ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 2608/12509/12
провадження № 51-2296км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 червня 2022 року у провадженні за заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва та жителя цього міста ( АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК. Призначено йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років; за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 27 жовтня 2014 року вищевказаний вирок щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 09 лютого 2016 року змінив вищевказані судові рішення щодо ОСОБА_6 та виключив з їх мотивувальних частин посилання як на доказ винуватості засудженого на висновок судово-психологічно-фізіологічної експертизи з використанням «Поліграфу» від 01 лютого 2012 року та показання експерта ОСОБА_8 . 
У решті судові рішення залишив без зміни.
Після цього сторона захисту звернулася з заявою про перегляд вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 за нововиявленими обставинами.
Оболонський районний суд м. Києва ухвалою від 14 грудня 2021 року залишив без задоволення заяву адвоката ОСОБА_9 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_6 , про перегляд вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року за нововиявленими обставинами.
Київський апеляційний суд ухвалою від 23 червня 2022 року залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 без задоволення, а ухвалу місцевого суду від 14 грудня 2021 року - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвали місцевого й апеляційного судів про відмову в задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постановлених щодо нього судових рішень і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Як зазначає засуджений, щодо нього судами попередніх інстанцій рішення постановлено незаконним складом суду.
У цій частині ОСОБА_6 вказує про те, що судді ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є суддями цивільно-адміністративної колегії, не мали права розглядати кримінальну справу, оскільки в них відсутня відповідна кваліфікація.
Також стверджує, що суддя ОСОБА_14 раніше брав участь у розгляді цього провадження, а тому всупереч ст. 75 КПК не мав права здійснювати апеляційний розгляд.
Наголошує на порушенні його права на захист, яке полягало в неповідомленні місцевим судом жодного з п`яти його законних адвокатів, які здійснюють його захист на підставі договорів.
Вказує, що з адвокатом ОСОБА_11 , призначеним із центру надання безоплатної правової допомоги, він не мав жодної конфіденційної зустрічі, не узгоджував з ним лінії захисту і не мав побачення наодинці.
Крім того, відмову від послуг захисника ОСОБА_11 заявлену в судовому засіданні у порядку ст. 54 КПК, суд не розглянув належним чином.
Разом з цим засуджений зазначає про незаконність оскаржуваних ухвал з підстав залишення поза увагою судів попередніх інстанцій його доводів про наявність нововиявлених обставин. 
У доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 не погоджується із судовим рішенням, яким йому відмовлено в роз`ясненні ухвали апеляційного суду від 23 червня 2022 року, а також зауважує щодо спотворення фактів у мотивувальній частині оскаржуваного рішення.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , надавши пояснення, підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 у наданих поясненнях заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 . 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновків,що подана касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Щодо доводів засудженого про незаконність складу місцевого суду
ОСОБА_6 у касаційній скарзі вказує на те, що судді ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за участі яких постановлено рішення місцевого суду, є суддями цивільно-адміністративної колегії, а тому, на його думку, вони не мали права розглядати справу щодо нього, оскільки в них відсутня відповідна спеціалізація на розгляд кримінальних справ.
Верховний Суд не погоджується з такими доводами засудженого.
Як убачається з матеріалів справи, до Святошинського районного суду м. Києва надійшла заява адвоката ОСОБА_9 подана в інтересах засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2014 року за нововиявленими обставинами.
Надалі, через неможливість утворити колегію суддів для розгляду вищевказаної заяви у зазначеному суді, Київський апеляційний суд ухвалою від 17 червня 2020 року передав справу за заявою захисника ОСОБА_9 про перегляд постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень за нововиявленими обставинами для розгляду до Оболонського районного суду м. Києва.
Після надходження справи до Оболонського районного суду м. Києва заява адвоката ОСОБА_9 ухвалами суддів цього суду від 10 вересня 2020 року та 24 травня 2021 року поверталася захиснику, з підстав не усунення недоліків, встановлених судом після її вивчення. Вказані ухвали від 10 вересня 2020 року та 24 травня 2021 року були предметом апеляційного перегляду та Київський апеляційний суд рішеннями від 21 квітня та 28 липня 2021 року скасував їх із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
В черговий раз, після скасування апеляційним судом ухвали місцевого суду, заява адвоката ОСОБА_9 про перегляд постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень за нововиявленими обставинами була передана колегії суддів Оболонського районного суду м. Києва у складі: головуючого ОСОБА_15 , суддів ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , за участі яких постановлена оскаржувана ухвала місцевого суду.
28 вересня 2021 року засуджений ОСОБА_6 заявив відвід вищевказаній колегії суддів з підстав того, що судді ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть брати участь під час розгляду заяви про перегляд постановлених щодо нього судових рішень за нововиявленими обставинами, оскільки вказані судді є суддями цивільно-адміністративної колегії, а відтак не мають спеціалізації на розгляд кримінальних справ.
За наслідками розгляду заяви засудженого, місцевий суд відмовив у її задоволенні. Своє рішення суд мотивував тим, що відповідно до п. 2.3.23 Положення про автоматизовану систему документообігу суду після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).
Положеннями п. 9 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Оболонському районному суді м. Києва, які затверджено рішенням зборів суддів цього суду від 11 вересня 2019 року (зі змінами, внесеними рішенням зборів суддів від 16 грудня 2020 року), для визначення колегії суддів у кримінальному провадженні (окрім головуючого судді) в порядку частин 2, 3 ст. 31 КПК залучаються судді цивільно-адміністративної колегії (спеціалізації) (відповідно до п.п. 2.3.13, 2.3.20, 2.3.23 Положення).
З урахуванням викладеного, місцевий суд вказав, що судді колегії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які беруть участь в розгляді заяви за нововиявленими обставинами, визначені на її розгляд відповідно до вимог вищевказаних нормативно-правових актів та в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК, тобто мають спеціалізацію на розгляд цієї справи.
Верховний Суд погоджується з такими висновками місцевого суду, вважає їх обґрунтованими, а доводи засудженого про протилежне непереконливими. 
Щодо доводів засудженого про незаконність складу апеляційного суду
ОСОБА_6 вказує, що суддя ОСОБА_14 під головуванням якого постановлено рішення апеляційного суду від 23 червня 2022 року, всупереч ст. 75 КПК, не заявив самовідвід, оскільки він вже брав участь у розгляді цього провадження апеляційним судом.
Верховний Суд вважає такі доводи засудженого необґрунтованими.
Відповідно до ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
По-перше, доводи засудженого в цій частині не містять посилань на конкретні положення ст. 75 КПК, як на визначену підставу, що виключає участь судді у розгляді справи. 
По-друге, за участю судді ОСОБА_14 була скасована ухвала місцевого суду, якою повернуто заяву захисника ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2014 року. Водночас колегія суддів апеляційного суду не розглядала доводи, які були вказані як підстава для перегляду рішення за нововиявленими обставинами, а ухвалу місцевого суду було скасовано з підстав істотного порушення вимог КПК. 
Крім того, Верховний Суд зазначає про те, що наведена засудженим обставина не є такою, що виключає участь судді ОСОБА_14 у розгляді справи в порядку ст. 76 КПК.
Із викладених підстав Верховний Суд відхиляє вищевказані доводи засудженого. 
Водночас, доводи  ОСОБА_6 щодо порушення його права на захист, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу з огляду на нижченаведене.
Статтею 59 Конституції України визначено право кожного на професійну правничу допомогу.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ч. 2 ст. 63, п. 5 ч. 3 ст. 129 Конституції України та міжнародними актами, які становлять національне законодавство щодо прав людини і основоположних свобод; ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Зокрема, ЄСПЛ у рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Згідно з ч. 1 ст. 54 КПК підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. 
З матеріалів справи вбачається, що захист інтересів ОСОБА_6 стосовно перегляду постановлених щодо нього судових рішень за нововиявленими обставинами здійснювали адвокати, які діяли за договорами, зокрема в місцевому суді адвокат ОСОБА_9 , в апеляційному - ОСОБА_7 .
Місцевий суд під час підготовки справи до розгляду, з метою встановлення учасників судового провадження, які підлягають виклику в судове засідання, шляхом вивчення загальнодоступної інформаційної системи - Єдиного реєстру адвокатів України, встановив, що право адвоката ОСОБА_9 на заняття адвокатською діяльністю припинено згідно з п. 4 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 16 червня 2021 року на підставі Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області від 16 червня 2021 року № 135/2021.
З урахуванням цього, суд призначив ОСОБА_6 через центр безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві захисника ОСОБА_11 .
Водночас згідно з положеннями ч. 1 ст. 49 КПК, зокрема суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.
14 грудня 2021 року у судовому засіданні ОСОБА_6 заявив клопотання в порядку ст. 54 КПК про відмову від захисника ОСОБА_11 , обґрунтовуючи його тим, що у нього є п`ять, діючих на підставі договорів, захисників, які не були належним чином повідомлені про судове засідання. Наголошував також на тому, що з призначеним з центру безоплатної вторинної правової допомоги захисником ОСОБА_11 він не мав жодної конфіденційної зустрічі, не узгоджував з ним лінії захисту і не мав побачення наодинці. ОСОБА_11 підтримав заявлене засудженим клопотання.
Місцевий суд відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 , посилаючись на те, що всім захисникам було відомо про судове засідання, однак з невідомих причин вони не прибули до суду, а забезпечення права засудженого на захист було реалізовано шляхом призначення захисника через центр безоплатної вторинної правової допомоги. 
Разом з тим, перш за все Верховний Суд звертає увагу на те, що засуджений постійно вказував на здійснення захисту його інтересів у справі захисниками, які діють за договорами ( ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ), а не за призначенням, однак суд не вжив заходів для з`ясування відомостей про цих захисників, не надав можливості ОСОБА_6 , або іншим особам за його дорученням подати суду документи на підтвердження повноважень цих захисників на здійснення його захисту в суді першої інстанції, а обмежився формальною вказівкою про те, що суд забезпечив засудженого захисником ОСОБА_11 , здійснив судовий розгляд.
Водночас згідно з положеннями ст. 53 КПК передбачено, що, зокрема суд залучає захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому    ст. 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника.
Відповідно до ч. 3 ст. 54 цього Кодексу відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням.
Крім того, суд касаційної інстанції зауважує, що ОСОБА_6 вказував на те, що він з призначеним йому захисником не мав конфіденційної зустрічі, не узгоджував з ним лінії захисту і не мав побачення наодинці, у зв`язку з цим було заявлено відмову від цього захисника. Сам призначений захисник підтримав цю заяву. 
Однак суд не зважив на вищезазначені обставини, ухвалив відмовити в задоволенні клопотання засудженого про відвід захисника і продовжив судовий розгляд.
Таким чином, Верховний Суд доходить висновку про те, що під час розгляду заяви про перегляд за нововиявленими обставинами судових рішень постановлених щодо ОСОБА_6 не було дотримано прав і гарантій на правову допомогу засудженого, а тому визнає ці порушення істотними.
На зазначені порушення не зважив апеляційний суд, який навіть не переглядав ці доводи, не дивлячись на те, що про них було заявлено в апеляційній скарзі засудженого, а залишив її без задоволення, а ухвалу місцевого суду - без змін.
Отже, суди допустили порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що відповідно до вимог ст. 438 КПК є підставами для скасування таких рішень.
За викладених обставин касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 23 червня 2022 року у провадженні за заявою про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Святошинського районного суду м. Києва від 29 липня 2013 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 27 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                   ОСОБА_3