ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/406/23 Справа № 211/1303/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Сарат Н.О. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 211/1303/22

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.
секретар судового засідання – Гладиш К.І.

сторони:
позивачка –  ОСОБА_1 ,
відповідач – Комунальне підприємство «Міський тролейбус»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства «Міський тролейбус», на рішення Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року, яке ухвалено суддею Сарат Н.О. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 09 червня 2022 року, -

       ВСТАНОВИВ:
       
У березні 2022 року  ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Мотуз О.В., звернулась до суду з позовом до Комунального підприємства «Міський тролейбус» (надалі – КП «Міський тролейбус») про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що  ОСОБА_1  з грудня 2017 року працює у КП “Міський тролейбус”, на теперішній час, на посаді водія тролейбусу міського пасажирського транспорту 3 класу служби експлуатації депо № 2.
01 лютого 2022 року позивачку відстроронено від посади.
Підставою для відсторонення зазначено те, що позивачка не надала документи, що підтверджують факт щеплення проти COVID-19 або довідку про тимчасові чи постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19.
Позивачка вважає вказаний наказ незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки її відсторонення від роботи є безпідставним, порушує її права на працю.
Зазначає, що відповідно до ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а також резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27 січня 2021 року щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим та є добровільним для всіх груп населення.
Також, вакцини від COVID-19 не пройшли повний обсяг клінічних досліджень, зокрема не вивчено побічних ефектів і протиопоказань, відсутня інформація про всі можливі ризики для здоров`я, а також ефективність та безпеку.
Вакцинація від COVID-19 здійснюється лише за наявності згоди особи.
Для позивачки вказана вакцинація має ознаки примусу, при цьому відмова від вакцинації має для позивачки тяжкий наслідок – втрату роботи та єдиного джерела для існування.
Вважає, що саме заклад охорони здоров`я має встановити факт ухилення від проведення профілактичного щеплення, тому підставою для відсторонення від роботи може слугувати не факт ненадання працівником документу на підтвердження вакцинації, а подання посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Позивачка вважає, що факт відмови працівника від обов`язкового профілактичного щеплення або ухилення в його проведенні має встановлюватися на основі письмових документів, які мають бути отримані роботодавцем у встановленому законом порядку. Відмова працівника у наданні документу про вакцинацію не вказує на його відмову від вакцинації чи її відсутність, а вказує на бажання працівника не розголошувати певні відомості про себе, що свідчить про відсутність законних підстав у роботодавця про відсторонення від роботи. В оскаржуваному наказі про відсторонення відсутній висновок роботодавця про наявність або відсутність щеплення позивачки і не вказує на відмову позивачки здійснити таке щеплення чи ухилення у його здійсненні, що вказує на те, що наказ не містить жодного обґрунтування та не може вважатися законним.
Посилаючись на викладене, просила суд: визнати незаконним та скасувати наказ №109-к від 01 лютого 2022 року “Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ”, виданого директором Комунального підприємства “Міський тролейбус” (надалі – КП «Міський тролейбус»), поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді водія тролейбусу міського пасажирського транспорту 3 класу, а також стягнути з КП “Міський тролейбус” на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку 796,35 грн. за кожен робочий день, що, станом на момент подання позову, становить 18316,05 грн.
Рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області позовну заяву ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський тролейбус» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ директора Комунального підприємства «Міський тролейбус» Приходько О.Я. № 120-к від 01 лютого 2022 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Комунального підприємства «Міський тролейбус» на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час відсторонення від роботи за період з 01.02.2022 року по 09.03.2022 року у розмірі 18316 гривні 05 коп.
Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині зобов`язання виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи - за один місяць.
Додатковим рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2022 року  стягнуто з Комунального підприємства «Міський тролейбус» на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 992,40 грн. та на правову допомогу у сумі 6 500,00 грн.
В апеляційній скарзі відповідач КП «Міський тролейбус» просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосуванням норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що жодних вимог щодо відсторонення за умов, які зазначені судом першої інстанції, а саме, лише за наявності подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, чинними нормативними актами не передбачено.
Позивачці було доведено до відома про необхідність мати підтверджуючі документи щодо проведення щеплення проти COVІD-19, або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVІD-19, виданого закладом охорони здоров`я. або ПЛР тесту в строк, не менше ніж за 72 години до робочої зміни, про що свідчить повідомлення № 218 від 14.01.2022 року, яке було доведено до відома позивачки 14.01.2022 року. Станом на 30.01.2022 року вона не надала документів про вакцинацію або висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVІD-19. За фактом відмови позивачки у наданні вказаних документів, 01.02.2022 року був складений Акт «Про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVІD-19, що стало підставою для відсторонення від роботи ОСОБА_1 без збереження середнього заробітку.
Зауважує, що ОСОБА_1 було допущено до роботи з повним робочим днем з 09.03.2022 року до завершення воєнного стану в Україні.
Наполягає, що ознак порушення конституційних прав та свобод позивачки, при виданні Наказу про відсторонення її від роботи, відповідач не вбачає.
Посилається на Постанову Верховного Суду від 10 березня 2021 року у цивільній справі № 331/5291/19, в якій суд висловив позицію, про те, що в даному випадку превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави, тобто було виправданим.
Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації, відповідно до ст.46 КЗпП України, не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробувані лікарських засобів з посиланням на норми ст.8 ЗУ «Про захист персональних даних» та ст. 39-1 ЗУ « Про основи законодавства України про охорону здоров`я», оскільки сертифікат вакцинації чи висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації не містить лікарської або медичної таємниці.
У відзиві на апеляційну скаргу, до якого додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, позивач ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Мотуз О.В., зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм ні матеріального, ні процесуального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Учасники справи, будучи завчасно належним чином повідомленими про час і місце розгляду, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, що (у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України) не перешкоджає розглядові справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1  з 16 грудня 2017 року працює у КП "Міський тролейбус" на посаді водія тролейбуса міського пасажирського транспорту 3м класу служби експлуатації Депо № 2 (а.с.10 - зворот).
Згідно повідомлення № 218 від 14 січня 2022 року, КП “Міський тролейбус” було повідомлено позивачку про те, що з 31 січня 2022 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників підприємства. На підставі наказу МОЗ “Про затвердження Змін до Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням” від 30 листопада 2021 року № 2664 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 необхідно надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань проти гострої респіраторної хвороби проти COVID-19. Наведено посилання на списки пунктів щеплень та центрів масової вакцинації, а також попереджено, що у разу ненадання до 30 січня 2022 року одного із вказаних документів, 31 січня 2022 року працівника буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та ст.12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”. Також зазначено, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу про призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності (а.с.27).
Від отримання примірнику повідомлення позивачка ОСОБА_1 відмовилась, про що складено відповідний Акт від 14 січня 2022 року, працівниками КП “Міський тролейбус”, в.о.начальником маршрутів ОСОБА_2 , нарядчиком ОСОБА_3 , оператором з випуску ОСОБА_4 , згідно якого водій тролейбуса Депо № 2 ОСОБА_1 відмовилась ставити підпис про те, що вона ознайомлена з повідомленням № 218 від 14 січня 2022 року (а.с.28).
Відповідно до Акту від 01 лютого 2022 року № 1, складеного працівниками КП “Міський тролейбус” в.о. начальником маршрутів ОСОБА_2 старшою медичною сестрою ОСОБА_5 , оператором АСООП ОСОБА_6 , ОСОБА_1 відмовилась надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 (а.с.29).
Відповідно до наказу директора КП “Міський тролейбус” Приходько О.Я. № 109-к від 01 лютого 2022 року, виданого на підставі частини 1 статті 46 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ зі змінами та доповненнями, наказу МОЗ України “Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим щепленням” від 30 листопада 2021 року № 2664, пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 09 грудня 2020 року, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 № 218 від 14 січня 2022 року, акту про відмову від отримання повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 14 січня 2022 року, акту про відмову надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 01 лютого 2022 року, у зв`язку з ненаданням підтверджуючих документів щодо проведення щеплення проти COVID-19 або медичного висновку (довідки) про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я або ПЛР тесту не менше ніж за 72 години до робочої зміни, ОСОБА_1 , водія тролейбусу Депо 2, відсторонено від роботи з 01 лютого 2022 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту усунення причин, що зумовили таке відсторонення (надання підтверджуючих документів або відповідних довідок) або до закінчення дії карантину (а.с. 11).
Після повномасштабного вторгнення Російської Федерації в Україну, з 24.02.2022 року та на час воєнного стану, наказом МОЗ від 25.02.2022 року № 380 року зупинено дію наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153.
Наказом директора КП “Міський тролейбус” Приходько О.Я. № 236-к від 09 березня 2022 року, на підставі наказу МОЗ України № 380 від 25.02.2022 року “Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153”, ОСОБА_1 допущено до роботи з повним робочим днем на посаді водія тролейбусу Депо № 2 з 09 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а.с.39).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано належних доказів щодо зобов`язання щеплення з боку позивачки, так само, як і не надано доказів щодо повноваження відповідача на відсторонення позивачки від роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Крім того, судом не встановлено обставин щодо порушення позивачкою законодавства про працю, яке б стало підставою для її відсторонення. Суд першої інстанції зазначав, що, станом на день ухвалення рішення, жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Згаданий Перелік не є тим документом, який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято. В зв`язку з чим, суд вважав, що наказ № 109-к від 01.02.2022 року "Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 " є незаконним та підлягає скасуванню. Також підлягає стягненню з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу в період з 01.02.2022 року по 09.03.2022 року у сумі 18316,05 грн.
Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, однак не може погодитись з мотивами задоволення позивних вимог, з огляду на наступне.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 51 КЗпП України).
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобіганню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Відповідно до ч. 1, 2, 6 ст. 12 цього Закону профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу СОVID-19» № 211 від 11 березня 2020 року на всій території України з 12 березня 2020 року запроваджено карантин, який згодом неодноразово продовжено.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90, Міністерство охорони здоров`я України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, який надалі було доповнено (далі - Перелік № 2153).      
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Сторони не заперечують, що посада позивачки наявна у Переліку № 2153.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Згідно зі ч. 4 ст. 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та, за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.   
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, в яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
На підставі наведеного вище, при розгляді даної категорії справ, судами, визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
У справі що переглядається, при зверненні із позовом, ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати, є незаконним та таким, що порушує її право на працю.
При цьому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є помилковими, оскільки відповідно до висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, приписи законів України з приводу відсторонення працівника без обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19, є чіткими, зрозумілими та, за дотримання визначеної в них процедури, дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника, тому задоволення позовних вимог позивача з підстав того, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, які відмовились від вакцинації проти COVID-19, є неможливим.
Суд першої інстанції не міг враховувати вказані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду, проте, такі висновки існують на час апеляційного перегляду справи, а тому вони підлягають врахуванню.
Колегія суддів вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
В даному випадку судом встановлено, що ОСОБА_1   працює на посаді водія тролейбуса міського пасажирського транспорту КП «Міський тролейбус».
У даній справі, наказом відповідача від 01 лютого 2022 року №109-к, ОСОБА_1 з 01 лютого 2022 року відсторонено від роботи з підстав ненадання медичної документації на підтвердження щеплення від COVID-19, спричиненої вірусом SARS-CoV-2 та/або не щеплення у зв`язку з наявностю протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.
Застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом  №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Колегія суддів враховує, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи на посаді водія тролейбуса міського пасажирського транспорту, особисто контактує з іншими людьми, не запропонував форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щеплений та створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Отже, застосування до позивачки такого заходу як відсторонення її від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Матеріали справи не містять будь – яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Таким чином, у справі, що переглядається, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання незаконним та скасування наказу від 01 лютого 2022 року №109-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », з огляду на те, що остання, у період з 01.02.2022 року по 09.03.2022 року, була неправомірно відсторонена від виконання її посадових обов`язків із зупиненням виплати їй заробітної плати, проте, помилився щодо мотивів незаконності такого відсторонення, адже позовні вимоги підлягають задоволенню з тих підстав, що дії роботодавця, в даному випадку, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Вищевикладеним спростовуються доводи апеляційної скарги відповідача про те, що порушень права позивачки на працю не було, оскільки за нею зберігалось робоче місце, трудовий договір не припинений.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21, провадження № 14-82цс22, зазначено, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи, без законних підстав, відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18, провадження № 61-13444св19.
Отже, зважаючи на те, що судом було встановлено неправомірність відсторонення позивачки від роботи, роботодавець зобов`язаний здійснити їй визначені законодавством виплати.
За таких обставин, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до КП «Міський тролейбус» про визнання відсторонення від роботи незаконним та зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, вважає за необхідне змінити мотиви задоволення цих позовних вимог, у зв`язку з чим частково задовольняє апеляційну скаргу, а рішення суду, на підставі п.4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, в зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, змінює в частині мотивів задоволення цих позовних вимог.
В іншій частині рішення суду є законним та обгрунтованим, а тому підлягає залишено без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, п. 1 ч. 1 ст. 376, ст.ст. 381, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу відповідача Комунального підприємства «Міський тролейбус»  – задовольнити частково.
Рішення  Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 червня 2022 року змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Міський тролейбус» про визнання відсторонення від роботи незаконним та зобов`язання виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення, виклавши їх у редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 04 квітня 2023 року.

Головуючий:
Судді: