Справа № 443/299/22                         Головуючий у 1 інстанції: Павлів А.І. 
Провадження № 22-ц/811/2014/22                 Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

       30 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі: 
головуючого судді: Шандри М.М.
суддів: Крайник Н.П., Левика Я.А. 
секретаря: Колич Х.Б.
за участю: ОСОБА_1 та її представника - ОСОБА_2 , 
представника ДП «Комбінат Троянда» - Єрмоленко А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 01 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної організації «Комбінат Троянда» про визнання незаконними та скасування наказу «Про скорочення посади начальника дільниці зберігання» від 25.11.2021 № 165-к, наказу «По особовому складу» про звільнення від 03.02.2022 № 19-к, поновлення на посаді начальника дільниці зберігання і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державної організації «Комбінат «Троянда» (далі - ДО «Комбінат «Троянда»), в якому просила:
-визнати незаконним та скасувати наказ ДО «Комбінат «Троянда» №165-к від 25.11.2021 «Про скорочення посади начальника дільниці зберігання»;
-визнати незаконним та скасувати наказ ДО «Комбінат «Троянда» №19-к від 03.02.2022 «По особовому складу» про звільнення її з посади начальника дільниці зберігання 04.02.2022 у зв`язку із скороченням штату, ліквідацією дільниці п.1 ст. 40 КЗпП України;
-поновити її на посаді начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат «Троянда» з 04.02.2022;
-стягнути з ДО «Комбінат «Троянда» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
-судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування своїх вимог щодо предмета спору покликається на те, що 03.02.2022 ДО «Комбінат «Троянда» було видано наказ № 19-к «По особовому складу» про звільнення її з посади начальника дільниці зберігання з 04.02.2022 у зв`язку із скороченням штату, ліквідацією дільниці п. 1 ст. 40 КЗпП України. Однією із підстав його винесення був наказ відповідача № 165-к від 25.11.2021 «Про скорочення посади начальника дільниці зберігання». Вважає зазначені накази незаконними, винесеними з порушенням вимог діючого законодавства, такими, що порушують її законні права та інтереси, і підлягають скасуванню, оскільки відповідачем не проводилося жодного скорочення та/або реорганізації підприємства чи ліквідації. На підставі наведеного просила задовольнити позов. 
Рішенням Жидачівського районного суду Львівської області від 01.07.2022 у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено повністю.
Рішення суду оскаржила  ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Вважає, що в порушення вимог ст.40, 42, 49-2 КЗпП України роботодавець при звільненні не врахував її переважне право на залишення на роботі, не запропонував їй вакантну посаду завідувача центрального складу чи іншу, не взяв до уваги можливість її переведення на новоутворену посаду завідувача центрального складу. Крім того, жодних доказів, що підтверджували б пропонування їй переведення на рівнозначну посаду чи її відмову від такого в матеріалах справи немає.
Зазначає, що при здійсненні реорганізації та скорочення посад, відповідач повинен був у належному порядку здійснити переведення на новоутворену посаду - керівника центрального складу можливих кандидатів, з урахуванням наявності певної освіти, стажу і досвіду роботи, ставлення до роботи, якості виконуваної роботи тощо. Проте, роботодавцем не враховано наявність у неї спеціальної освіти у сфері матеріального резерву, значного стажу та досвіду роботи в організації (33 роки), її ставлення до роботи та її якість виконання. Всупереч вимогам трудового законодавства щодо вимоги врахування кваліфікації та стажу, відповідач прийняв на посаду керівника центрального складу ОСОБА_3 , у якого відсутня освіта, стаж та досвід роботи у даній сфері, що є необхідними умовами для зайняття посади.
Звертає увагу на те, що чіткої згоди на проведення реорганізації від уповноваженого органу управління Комбінат не отримував, скорочення штату чи змін фактично не відбулося (як до, так і після одна і та ж кількість штатних одиниць), затверджувати штатний розпис ДО «Комбінат Троянда» самостійно неуповноважена, а питання стосовно надання згоди на розірвання договору із начальником дільниці зберігання ОСОБА_1 на засідання профспілки не виносилося. Як встановлено судом та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, профспілка ДО «Комбінат Трояда» розглядала питання скорочення чисельності та штату працівників, а тому одночасно із цим повинна була розглянути питання надання згоди на звільнення працівників, що вивільняються, хоча цього не зробила. Відповідний протокол засідання профспілки не містить розгляду питання надання згоди на розірвання трудового договору із начальником дільниці зберігання ОСОБА_1 .
Наголошує, що відповідачем не проводилось жодного скорочення. 
Просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник - ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу з підстав, зазначених у ній, представник ДП «Комбінат Троянда» - Єрмоленко А.В. заперечила проти задоволення скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не відповідає, з огляду на таке.
Судом встановлено, що з 16.10.1985 ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ДО «Комбінат «Троянда» Державного агентства резерву України та працювала на різних посадах у його структурних підрозділах. Із 07.12.1997 вона переведена на роботу до дільниці зберігання № 1, де з 01.08.2006 обіймала посаду начальника дільниці.
29.03.2018 звільнена у зв`язку з ліквідацією дільниці зберігання та скорочення чисельності на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. 
Рішенням Жидачівського районного суду Львівської області від 26.07.2018 у справі № 443/636/18, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного суду від 10.12.2018, скасовано наказ ДО «Комбінат «Троянда» від 20.03.2018 № 38-к «Про звільнення», яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат «Троянда» з 29.03.2018, та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат «Троянда» з 30.03.2018.
Відповідно до наказу ДО «Комбінат «Троянда» від 24.11.2021 №164-к скасовано наказ «Про звільнення» від 20.03.2018 № 38-к. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат «Троянда» з 30.03.2018 відповідно до штатного розпису ДО «Комбінат «Троянда» на 2018 рік. Забезпечено допуск її на територію ДО «Комбінат «Троянда» для виконання нею своїх функціональних обов`язків з 24.11.2021 (а.с.37).
03.12.2021 ОСОБА_1 попереджено, що посада, яку вона займає, підлягає скороченню на підставі наказу ДО «Комбінат «Троянда» від 25.11.2021 №165-к.
Відповідно до наказу від 03.02.2022 № 19-к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат «Троянда» з 04.02.2022 у зв`язку із скороченням штату, ліквідацією дільниці зберігання та її відмовою на переведення на запропоновані вакантні посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України (а.с.27).
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем ДО «Комбінат «Троянда» у повній мірі дотримано вимоги законодавства при розірванні з його ініціативи трудового договору з позивачкою ОСОБА_1 у зв`язку ліквідацією структурного підрозділу та скороченням штату працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, винесені ним накази від 25.11.2021 №165-к та 03.02.2022 №19-к є законними.
Однак з таким висновком районного суду колегія суддів не може погодитись з огляду на таке.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника. При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06.12.2018 у справі №465/4679/16 (провадження №61-29024св18), від 26.02.2020 у справі №702/725/17 (провадження №61- 12857св18).
У постанові Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 721/910/19 (провадження № 61-4490св21) зазначено, що: «у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розкладу - ввести скорочену посаду, а якщо підприємство, установа реорганізовано - рішення про поновлення працівника на роботі має бути виконано правонаступником. У справі, яка переглядається, апеляційний суд залишив поза увагою те, що в разі скорочення (виведення зі штатного розпису) посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену (виведену) посаду, що і було б належним виконанням з його боку рішення суду про поновлення працівника на роботі».
Таким чином, у разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен був поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду, що і було би належним виконанням з його боку рішення суду про поновлення працівника на роботі.
Однак, на момент поновлення ОСОБА_1 на роботі на виконання рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 26.07.2018 у справі № 443/636/18 та момент її звільнення, в штатному розписі ДО «Комбінат «Троянда» була відсутня посада начальника дільниці зберігання (а.с. 215-220).
Отже, ДО «Комбінат «Троянда», видавши наказ» від 24.11.2021 №164-к, яким скасовано наказ «Про звільнення» від 20.03.2018 № 38-к, формально виконано рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 26.07.2018 в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі, без вчинення всіх дій, які включають у себе належне виконання рішення суду.
За відсутності в штатному розписі ДО «Комбінат «Троянда» посади, на яку поновлено позивачку, така, відповідно, не могла в подальшому бути скорочена на підставі наказу ДО «Комбінат «Троянда» від 25.11.2021 №165-к.
Таким чином, наказ ДО «Комбінат Троянда» № 19-к від 03.02.2022 «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці зберігання з 04.02.2022 у зв`язку із скороченням штату, ліквідацією дільниці за п. 1 ст. 40 КЗпП України, є безпідставним та порушує трудові права позивача, а звільнення ОСОБА_1 відбулося всупереч вимогам трудового законодавства України.
Враховуючи наведене, наказ ДО «Комбінат Троянда» № 19-к від 03.02.2022 «По особовому складу» слід визнати незаконним та скасувати, ОСОБА_1 поновити на посаді начальника дільниці зберігання ДО «Комбінат Троянда» з 04.02.2022.
Відповідно ч. 2 ст. 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно наданого ДО «Комбінат Троянда» розрахунку середньоденний заробіток ОСОБА_1 становить 339,13 грн.
При обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів враховує, що з 04.02.2022 по 30.05.2023 було 342 робочі дні, за які підлягає стягненню з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 115 982,46 грн (339,13 грн х 342 дні).
Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16.01.2018 у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 28.04.2021 у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Відтак позовна вимога про визнання незаконним та скасування наказу ДО «Комбінат «Троянда» № 165-к від 25.11.2021 «Про скорочення посади начальника дільниці зберігання» задоволенню не підлягає.
Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити його.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, рішення суду слід скасувати та постановити нову постанову про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Жидачівського районного суду Львівської області від 01 липня 2022 року скасувати та постановити нову постанову.
Позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ Державної організації «Комбінат Троянда» № 19-к від 03.02.2022 «По особовому складу» про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника дільниці зберігання з 04.02.2022 у зв`язку із скороченням штату, ліквідацією дільниці за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника дільниці зберігання Державної організації «Комбінат Троянда» з 04.02.2022.
Стягнути з Державної організації «Комбінат Троянда» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 115 982,46 грн.
В решті позову відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено: 09.06.2023

Головуючий                                                        
Судді