ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року 
м. Київ

справа №160/14860/21
адміністративне провадження № К/990/3017/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М., 

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України   
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (головуюча суддя - Озерянська С.І.)
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (головуючий суддя - Суховаров А.В., судді: Ясенова Т.І., Головко О.В.)
у справі №160/14860/21
за позовом Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради 
до Державної аудиторської служби України   
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-груп», 
про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У серпні 2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з вказаним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) про визнання протиправним і скасування висновку UA-2021-06-09-011449-b від 20 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 капітальний ремонт з утепленням фасадів, що становить складову частину житлових будинків, 95' 363' 990 гр».
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначено про безпідставність спірного висновку, прийнятого з порушенням вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), оскільки ТОВ «Теллор-груп» відповідав кваліфікаційним умовам учасника тендерної закупівлі.
3.          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року, позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 20 серпня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-011449-b. 
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 270 грн.
4.          Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулась з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
5.          Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6.          Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради проведено відкриті торги на закупівлю послуги - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків міста Дніпро.
7.          Переможцем торгів визначено ТОВ «Теллор-груп». 13 липня 2021 року між Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «Теллор-груп» (підрядник) укладено договір №15/2021 про закупівлю послуг: ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків міста Дніпро).
8.          30 липня 2021 року Державною аудиторською службою України прийнято наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №258.
9.          За результатами моніторингу вказаної закупівлі відповідачем складено висновок від 20 серпня 2021 року, в якому зазначено про порушення замовником статті 16, частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки ним не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор-груп» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, та укладено із цим учасником договір.
10.          Держаудитслужба невідповідність кваліфікаційним критеріям учасника вбачала в тому, що ТОВ «Теллор-груп» не надало у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31 грудня 2021 року або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) автогрейдерів середнього типу потужністю 99 кВт, котків дорожніх причіпних на пневмоколісному ходу, котків дорожніх самохідних на пневмоколісному ходу, навантажувачів однокошових вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, тракторів на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіля -самоскида вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 1 та додатку 4 до тендерної документації.
11.          В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
12.          Не погодившись із висновком, Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся до суду.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

13.          Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку щодо протиправності спірного висновку, оскільки учасник процедури закупівлі відповідав кваліфікаційним критеріям.
14.          Суд першої інстанції зазначив, що в довідці №2 від 24 червня 2021 року про наявність обладнання, матеріально-технічно бази, технологій зазначено, що ТОВ «Теллор-груп» гарантує, що в разі потреби для якісного виконання робіт з дотриманням строків буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспортні засоби. За умовами тендерної документації, замовнику повинні були подаватись копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, копії договорів оренди, суборенди, надання послуг стосовно машин і механізмів, які перебувають у власності або користуванні учасника. В свою чергу, на виконання договору підряду №15/2021 від 13 липня 2021 року про капітальний ремонт з утеплення фасадів житлових будинків в місті Дніпрі, ТОВ «Теллор-груп» укладались договори з ТОВ «ДЗМК», ТОВ «Криничанський асфальтобетонний завод», ТОВ «Бромтерм», які надавали свої машини і механізми для виконання окремих робіт.
15.          Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції та зазначив, що у тендерній пропозиції ТОВ «Теллор-груп» у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічно бази, технологій та підсумковій відомості ресурсів наведений перелік з 36 машин і механізмів. Держаудитслужба вказує, що тільки по 9 з них не представлені копії документів, що підтверджують перебування цих машин і механізмів у власності або користуванні. На переконання колегії суддів, наведений ТОВ «Теллор-груп» перелік машин і механізмів свідчить про відповідність обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, які становлять предмет закупівлі UA-2021-06-09-011449-b.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
16.          У касаційній скарзі відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду у справах щодо застосування статей 16, 31 Закону №922-VIII, в частині визначення (тлумачення) та розмежування словосполучення «невідповідність/відповідність кваліфікаційним критеріям», та у яких випадках невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. На думку скаржника, вимоги тендерної документації, що визначаються замовником, так і вимоги статті 16 Закону №922-VIII, встановлюють чіткий перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. Водночас, ненадання таких документів є імперативною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до статті 31 Закону №922-VIII. 
17.          У касаційній скарзі наголошено, що ТОВ «Теллор-груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт з утепленням фасадів, що становлять складову частину житлових будинків, у яких зазначив  будівельні машини і механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, зокрема, автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі однокошові вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, трактори на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіль - самоскид вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн. Проте, ТОВ «Теллор-груп» не надав у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні вказаної техніки.
18.          Також, автор касаційної скарги посилається на порушення статті 72 КАС України, що полягає у врахуванні судами попередніх інстанцій договорів, укладених між ТОВ «Теллор-груп» і ТОВ «ДЗМК», ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат» після обрання переможця тендеру.
19.          Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу Держаудитслужби, в якому просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Зазначив, що з аналізу тендерної документації позивача вбачається, що остання не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника. Форма довідки передбачає зазначення лише власної або орендованої матеріально-технічної бази. Разом з тим, учасник не позбавлений можливості залучати обладнання, машини та механізми, шляхом укладення правочинів, передбачених законодавством України, зокрема, укладати договори надання послуг. Судами встановлено, що з метою виконання умов договору №15/2021 про закупівлю послуг 13 липня 2022 року ТОВ «Теллор-груп» уклало договори про надання послуг щодо експлуатації будівельних машин з ТОВ «ДЗМК» та ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат».
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ 
20.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
21.          Касаційні провадження у справі відкриті на підставі пункту 3 частини другої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 16, 31 Закону №922-VIII.
22.          Спірні правовідносини склалися з приводу оскарження висновку Державної аудиторської служби України від 20 серпня 2021 року по закупівлі UA-2021-06-09-011449-b (капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків міста Дніпро).
23.          Під час спірного моніторингу відповідачем встановлено порушення замовником статті 16, частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Теллор-груп» не відповідала кваліфікаційним критеріям, однак Департамент не відхилив її, а визнав вказаного учасника переможцем тендеру.
24.          Суди першої та апеляційної інстанцій, приймаючи оскаржувані рішення, дійшли висновку щодо протиправності спірного висновку Держаудитслужби. Верховний Суд вважає цей висновок необґрунтованим з огляду на наступне.
25.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26.          Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
27.          Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
28.          Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
29.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абзац перший цього пункту).
30.          Частиною першою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
31.          Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16 Закону №922-VIII).
32.          Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац 2 частина третя статті 16 Закону №922-VIII).
33.          Судами встановлено, що в пункті 1 додатку 1 та додатку 4 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» замовник встановив для учасника вимогу надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою згідно додатку 4). Також зобов`язано учасника надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31 грудня 2021 року або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин і механізмів, необхідних для виконання робіт, надання послуг, що є предметом закупівлі.
34.          У своїй тендерній пропозиції учасник ТОВ «Теллор-груп» надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становлять складову частину 8-ми житлових будинків в яких навів будівельні машини і механізми (розділ II «будівельні машини і механізми»), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, зокрема автогрейдери середнього типу потужністю 99кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі одноковшові вантажопідйомністю 1тн та 2тн, трактори на гусеничному ходу потужністю 79кВт та 59кВт, автомобіль-самоскид вантажопідйомністю 5тн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100тн. Однак, учасник не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин і механізмів.
35.          Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Теллор груп» кваліфікаційним критеріям, які визначені замовником у тендерній документації. 
36.          Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
37.          Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.
38.          Таким чином, Верховний Суд вважає безпідставними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що відповідність учасника кваліфікаційним критеріям підтверджується фактом укладення договорів з ТОВ «ДЗМК», ТОВ «Криничанський асфальтобетонний завод», ТОВ «Бромтерм», які надавали свої машини і механізми для виконання окремих робіт. Вказані договори укладались на виконання договору підряду №15/2021 від 13 липня 2021 року після визначення переможця тендеру, що спростовує можливість замовника перевірити під час розгляду тендерної пропозиції наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
39.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про порушення замовником вимог частини другої статті 16 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.
40.          Відповідно до частини першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
41.          З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано положення частини другої статті 16 та пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, прийняти в справі нову постанову про відмову в задоволенні позову.
42.          З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі №160/14860/21 скасувати.

Ухвалити нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
О.А. Губська, 
Ж.М. Мельник-Томенко, 
Судді Верховного Суду