П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 400/75/23	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу   ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1        про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, 

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

03 січня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_2 , які полягають у не виготовленні та не направлення  до Головного управління Пенсійного фонду України у Миколаївській області нової довідки про розмір грошового забезпечення станом на 01.03.2018,  для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2018;
- зобов`язати відповідача скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нової довідки про розмір грошового забезпечення позивача, що враховується для перерахунку пенсії станом на 01.03.2018, відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017р. №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", за формою передбаченою додатком 2 до постанови КМУ від 13.02.2008 №45 Про затвердження порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2018 року на підставі статей 8, 10, 43 та 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09.04.1992 року № 2262-XII з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення за посадою, яку він займав на день звільнення зі служби: надбавки за особливості проходження служби (50% від посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років), надбавка за кваліфікацію спеціаліст 1 класу (5% від посадового окладу), надбавки до посадового окладу за відомості та їх носії, що мають ступінь секретності "таємно" (10% від посадового окладу) та премії  (на підставі постанови КМУ від 30.08.2017 р. № 704).
          В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що відповідач безпідставно відмовив  у виготовлені та направлені до пенсійного органу оновленої довідки про розмір грошового забезпечення станом на 01.03.2018 року, з обов`язковим відображенням основних та додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії. 
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що станом на 01 березня 2018 року ані Порядок № 45 ані постанова № 103 не передбачали інших видів грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії. Відповідач просив відмовити в задоволенні позовної заяви, у зв`язку із тим, що підстави для видачі оновленої довідки, із зазначенням додаткових видів грошового забезпечення та премії, для перерахунку пенсії позивача-відсутні.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправною відмову ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо складання та направлення до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нової довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії, станом на 01.03.2018 року, для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2018 року.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення    ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії, станом на 01.03.2018 р, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», з повною інформацією за формою, передбаченою додатком 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 13.02.2008 року № 45 «Про затвердження Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2018 року на підставі статей 8, 10, 43, та 63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення за посадою, яку позивач займав на день звільнення зі служби.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав  апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт наголосив на відсутності законних підстав для видачі оновленої довідки для перерахунку пенсії позивача.
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.
ОСОБА_1 є пенсіонером, якому відповідно до вимог Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” від 09.04.1992 року № 2262-XII (далі - Закон України № 2262).
До 1 січня 2018 року позивач отримував пенсію з урахуванням таких складових: посадовий оклад, оклад за військовим званням, процентна надбавка за вислугу років, додаткові види грошового забезпечення.
Відповідно до приписів постанови № 103, ІНФОРМАЦІЯ_4 складено довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, у порядку, визначеному рішенням Кабінету Міністрів України, станом на 1 березня 2018 року, яка містить такі складові: посадовий оклад; оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років. Позивачу перераховано розмір пенсії з 1 січня 2018 року на підставі цієї довідки.
17 лютого 2021 року відповідачем, на виконання рішення по справі № 400/4838/20, виготовлено довідку №9/1/1136 про розмір грошового забезпечення позивача для перерахунку пенсії станом на 05.03.2019 року, в якій зазначено наступні складові грошового забезпечення: посадовий оклад, оклад за військовим званням, відсоткова надбавка за вислугу років (50%); надбавка за особливості проходження служби (65%), надбавка за роботу в умовах режимних обмежень (10%), надбавка за кваліфікацію (5%) та премія (41%).
25 жовтня 2022 року позивач звернувся до відповідача із заявою щодо видачі нової довідки станом на 01.03.2018 року для перерахунку пенсії з 01.01.2018 року, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії.
Відповідач листом від 28.11.2022   відмовив позивачу у видачі довідки, зазначаючи про відсутність підстав для складання довідки про розмір грошового забезпечення станом на 01.03.2018, посилаючись на пункт 5 Порядку №45 (на момент виникнення права на перерахунок пенсії з 01.03.2018), відповідно до якого, що під час перерахунку пенсій використовуються лише такі види грошового забезпечення як посадовий оклад, оклад за військовим званням та відсоткова набавка за вислугу років. Тому відсутні підстави для включення до довідки інших видів грошового забезпечення.
Не погоджуючись з діями відповідача щодо відмови у виготовленні довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.
Судова колегія враховує, що предметом даного апеляційного розгляду є рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.
Оскільки рішення суду щодо відмови в задоволенні позову не оскаржується, за відсутності обставин, визначених ч.2 ст.308 КАС України, судова колегія не надає правової оцінки доводам суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з урахуванням вимог статті 7 КАС, а також того, що Верховний Суд постановою від 12 листопада 2019 року у справі № 826/3858/18 встановив, що пункти 1, 2 постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатка 2 Порядку № 45 є протиправними й такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили, дійшов висновку, що у період чинності цих норм постанови Кабінету Міністрів України повинен застосовуватись Закон № 2262 (безвідносно до того, чи скасовані ці норми судом), хоч ці норми й не були скасовані на момент спірних правовідносин. У зв`язку із чим, суд першої інстанції зазначив, що пункти 1, 2 постанови № 103 та пункт 5 Порядку №45, які визнані протиправними і скасовані, не можуть звужувати права позивача на належне пенсійне забезпечення.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом визначені Законом України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» № 2262-XII від 09 квітня 1992 року.
21 лютого 2018 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб», з преамбули якої вбачається постановлення останньої на виконання частини четвертої статті 63 Закону № 2262-XII.
Пунктом 1 постанови № 103 встановлено перерахування пенсій, призначених згідно із Законом № 2262-XII до 1 березня 2018 року (крім пенсій, призначених згідно із Законом особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням розміру окладу за посадою, військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення із служби (на дату відрядження для роботи до органів державної влади, органів місцевого самоврядування або до сформованих ними органів, на підприємства, в установи, організації, вищі навчальні заклади), що визначені станом на 1 березня 2018 року, відповідно до постанови № 704.
Пунктом 2 постанови № 103 визначено, що виплату перерахованих відповідно до пункту 1 цієї постанови підвищених пенсій (з урахуванням доплат до попереднього розміру пенсій, підвищень, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством (крім підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, що визначені законом)) проводити з 1 січня 2018 року в таких розмірах: з 1 січня 2018 року - 50 відсотків; з 1 січня по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків; з 1 січня 2020 року - 100 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 1 березя 2018 року.
Постановою № 103 внесені також зміни до Порядку № 45, а саме:
- пункт 5 викладено в такій редакції: «Під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням».
- додаток 2 до Порядку № 45 викладено в новій редакції, в якій довідка про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, не містить таких складових грошового забезпечення, як щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії.
Статтею 43 Закону № 2262-ХІІ передбачено, що пенсії особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей обчислюються з розміру грошового забезпечення, враховуючи відповідні оклади за посадою, військовим (спеціальним) званням, процентну надбавку за вислугу років, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії в розмірах, установлених законодавством, з якого було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Порядок перерахунку пенсій врегульований розділом VIII «Порядок перерахунку пенсій» Закону № 2262-XII.
Перерахунок раніше призначених пенсій визначено частиною четвертою статті 63 цього Закону, за якою усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим зі служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
Отже, перерахунок раніше призначених пенсій визначено статтею 63 Закону № 2262-XII, Кабінету Міністрів України лише надано право на встановлення умов, порядку та розміру для перерахунку пенсій, передбачених указаною статтею.
При цьому обчислення пенсії встановлюється статтею 43 Закону № 2262-XII, яка має загальний характер та визначає вихідні дані відносно визначення грошового забезпечення для встановлення розміру як призначуваних пенсій, так і для перерахунку останніх, що є однорідними правовідносинами виходячи зі змісту процитованого Закону.
Законодавець делегував уряду повноваження на встановлення умов, порядку та розміру перерахунку пенсій особам, звільненим з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб.
Так, «умовами» слід розуміти встановлення Кабінетом Міністрів України необхідних обставин, які роблять можливим здійснення перерахунку пенсії.
Під «порядком» розуміється, що Кабінет Міністрів України має право на встановлення певної послідовності, черговості, способу виконання, методики здійснення перерахунку пенсій у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців.
Величина грошового забезпечення як виплати, що є визначальною при перерахунку пенсії, встановлюється Кабінетом Міністрів України в межах повноважень щодо визначення «розміру» перерахунку пенсій. При цьому орган виконавчої влади не уповноважений та не вправі змінювати визначений Законом перелік складових грошового забезпечення, які встановлені статтею 43 Закону № 2262-XII.
До повноважень Кабінету Міністрів України не входить зміна структури грошового забезпечення, натомість приводом для перерахунку пенсій є підвищення грошового забезпечення відповідних категорій, саме розмір якого (а не його складові) може змінюватись Кабінетом Міністрів України.
Абзац 3 статті 1-1 Закону № 2262-XII містить безумовне застереження про те, що зміна умов і норм пенсійного забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, здійснюється виключно шляхом внесення змін до цього Закону та Закону України від 9 липня 2003 року №1058-IV «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».
Подібні правовідносини вже були предметом розгляду у Верховному Суді. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 09.06.2022 у справі №520/2098/19 дійшла наступного висновку:
«Обмеження виплати пенсії, нарахованої особі в порядку, передбаченому Законом №2262-XII, не може бути встановлено постановою Кабінету Міністрів України. Юридична природа соціальних виплат, у тому числі пенсій, розглядається не лише з позицій права власності, але й пов`язує з ними принцип захисту «законних очікувань» (reasonable expectations) та принцип правової визначеності (legal certainty), що є невід`ємними елементами принципу правової держави та верховенства права.…
Відповідно до статті 7 КАС суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
Отже, з огляду на визначені в частині третій статті 7 КАС загальних засад пріоритетності законів над підзаконними актами оскаржувані пункти 1, 2 постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатка 2 Порядку № 45 є протиправними й такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили.»
Аналогічну правову позицію висловлювала і Велика Палата Верховного Суду, зокрема, у постанові від 13 січня 2021 року у зразковій справі №440/2722/20 (Пз/9901/14/20).
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними (постанови від 12.03.2019 у справі № 913/204/18, від 10.03.2020 у справі № 160/1088/19).
Така ж правова позиція неодноразово викладена й у постановах Верховного Суду України, зокрема у постанові від 10 лютого 2016 року у справі № 537/5837/14-а, де суд зазначив, що, керуючись принципом законності та виходячи із визначених у частині четвертій статті 9 КАС (у редакції, чинній на час прийняття судових рішень) загальних засад пріоритетності законів над підзаконними актами, для визначення розміру разової грошової допомоги учасникам бойових дій у 2014 році слід застосовувати не постанову Кабінету Міністрів України, а закон.
Отже, з урахуванням вимог статті 7 КАС, а також того, що Верховний Суд постановою від 12 листопада 2019 року у справі №826/3858/18 встановив, що пункти 1, 2 постанови № 103 та зміни до пункту 5 і додатка 2 Порядку № 45 є протиправними й такими, що не відповідають правовим актам вищої юридичної сили, суди у період чинності цих норм постанови Кабінету Міністрів України повинні застосовувати Закон №2262-ХІІ (безвідносно до того, чи скасовані ці норми судом), хоч ці норми й не були скасовані на момент спірних правовідносин.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.
Колегія суддів враховує, що сформована Великою Палатою Верховного Суду у справі №520/2098/19 правова позиція  застосована Верховним Судом в постановах у справах: №520/2259/19 від 14.12.2022, №520/1567/19 від 07.09.2022, №520/2727/19 від 21.12.2022, №120/1564/19-а від 27.01.2023, № 460/2203/19 від 11.04.2023 року.
У справі, що розглядається, судом першої інстанції вірно встановлено, що у виданій позивачу довідці для перерахунку пенсії з 01.01.2018 року відповідачем не зазначено додаткових видів грошового забезпечення, які повинні враховуватись під час перерахунку пенсії.
Враховуючи наведене, а також зазначену вище позицію Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги спростовуються вищевикладеною усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду, висновки якої підлягають застосуванню до спірних правовідносин, з урахуванням приписів ч.5 ст.242 КАС України.  
Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 05  січня 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Оскільки ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2023 року апелянту відстрочено сплату судового збору до ухвалення рішення по справі, судовий збір у розмірі 1488,60 грн підлягає стягненню з ІНФОРМАЦІЯ_2 (ставка судового збору розрахована, враховуючи звернення з цим позовом ОСОБА_1 30.12.2022 року).
Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року – залишити без змін.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу апеляційної скарги  у розмірі 1488 грн 60 коп (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім гривень шістдесят копійок).
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія

          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко