ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/583/23	Головуючий по 1 інстанції	
Справа № 707/2889/20 Категорія: на ухвалу 	ОСОБА_1 . 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Нерушак Л. В. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

               04 травня 2023 року Черкаський апеляційний суд  в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого                        Нерушак Л.В. ( суддя - доповідач )         
Суддів                        Бородійчука В.Г., Карпенко О.В.
За участю секретаря        Ярошенка Б.М.
       
учасники справи: 
       позивач – Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ;
       відповідачі – Черкаська районна державна адміністрація, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головне управління Держгеокадастру у Черкаській області;
       треті особи - Державна екологічна інспекція Центрального округу, Литовченко В.В., приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Захарченко А.І.;
       особа, яка подає апеляційну скаргу – представник відповідача ОСОБА_3 – адвокат Тищенко Ю.П.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу представника  ОСОБА_3 – адвоката Тищенка Юрія Петровича на ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року, постановлену під головуванням судді Смоляра О.А. у приміщенні Черкаського районного суду Черкаської області 27.02.2023 року,у справі за позовом Черкаської окружної прокуратури, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_4 , приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Захарченко Анжела Іванівна, про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації, 
в с т а н о в и в :

       30.12.2020 року Черкаська окружна прокуратура, яка діє в інтересах держави в особі Будищенської територіальної громади, Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ звернулась в суд з позовом до Черкаської районної державної адміністрації, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Головного управління Держгеокадастру у Черкаській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачів: Державна екологічна інспекція Центрального округу, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: ОСОБА_4 , приватний нотаріус Черкаського міського нотаріального округу Захарченко Анжела Іванівна, про визнання незаконним та скасування розпорядження, скасування державної реєстрації права приватної власності, усунення перешкод шляхом зобов`язання повернення державі земельної ділянки водного фонду та скасування її державної реєстрації.
       Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 08.07.2021 року клопотання адвоката Шимановського А.В. задоволено та призначено судову земельно-технічну експертизу у даній справі, а провадження у справі зупинено.
       За результатами проведеного Черкаським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз експертного дослідження 28.12.2021 року матеріали справи повернуто до Черкаського районного суду Черкаської області, а провадження у справі 29.12.2021 року – поновлено.
       Вивченням висновку, складеного за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи вбачається, що земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 не потрапляє в межі прибережної захисної смуги в Кременчуцького водосховища р. Дніпро, а також не знаходиться в межах Будище-Свидівської захисної дамби.
       Не погоджуючись із таким висновком експерта через невідповідність його матеріалам справи, а також технічної документації на Кременчуцьке водосховище р. Дніпро, ухвалою Черкаського районного суду Черкасьакої області від 31.01.2022 року задоволено клопотання Черкаської окружної прокуратури та призначено нову судову земельно-технічну експертизу.
       Водночас, листом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 14.12.2022 року повернуто без виконання ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області про призначення експертизи у даній справі через незадоволення клопотання експерта.
       З огляду на вказане та з метою дотримання принципів змагальності та диспозитивності 25.01.2023 року від заступника керівника Черкаської окружної прокуратури надійшло клопотання, в якому останній на підставі ст. 103 ЦПК України просив призначити у справі судову земельно-технічну експертизу. 
       Дане клопотання прокурор мотивував тим, що Кременчуцьке водосховище р. Дніпро є штучно створеним водним об`єктом, рівень якого регулюється в залежності від умов, що складаються в певний період року, а тому для визначення правильних розмірів та меж прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища річки Дніпро необхідно провести вказану експертизу.
       Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року клопотання заступника керівника Черкаської окружної прокуратури про призначення експертизи – задоволено.
       Призначено у справі судову земельно-технічну експертизу, виконання якої вирішено провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручено ФОП ОСОБА_5 (юридична адреса: АДРЕСА_1 , фактична адреса: АДРЕСА_2 ).
       На вирішення експертизи поставлено питання:
       1) Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс? Якщо входила, яка площа їх накладень ?
       2) Чи входить на цей час земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс ? 
Якщо входить, яка площа їх накладень ?
       3) Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будище-Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?
       Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.
       Оплату послуг експерта покладено на Черкаську окружну прокуратуру.
       Сторони попереджені про наслідки ухилення від участі в експертизі відповідно до ст. 109 ЦПК України.
       На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
       Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_3 – адвокат Тищенко Ю.П. оскаржив ухвалу в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що у липні 2021 року представник ОСОБА_3 звернувся до суду із клопотанням про призначення у справі судової земельно-технічної експертизи. Прокурор, у свою чергу, заперечував проти необхідності та доцільності проведення експертного дослідження у даному провадженні.
8 липня 2021 року судом встановлена об`єктивна необхідність та потреба у проведенні експертизи у справі № 707/2889/20, про що постановлено відповідну ухвалу та призначено судову земельно-технічну експертизу.
За результатами проведеного дослідження Черкаським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз складено експертний висновок, а матеріали справи повернуто до Черкаського районного суду Черкаської області та поновлено провадження у справі.
Попри наявність висновку експерта, прокурор, не погоджуючись із результатами експертизи, повторно звернувся до суду із клопотанням про призначення нової судової земельно-технічної експертизи.                 31.01.2022 року ухвалою Черкаського районного суду вказане клопотання Черкаської окружної прокуратури задоволено та призначено провести нову земельно-технічну експертизу. Матеріали справи за результатами такого рішення направлено до експертної установи.
Листом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інститут судових експертиз від 14.12.2022 року, повернуто без виконання ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області про призначення експертизи у даній справі через незадоволення клопотання експерта.
25 січня 2023 року заступник керівника Черкаської окружної прокуратури вчергове звернувся до Черкаського районного суду Черкаської області із клопотанням про призначення нової судової земельно-технічної експертизи.
       Адвокат Тищенко Ю.П. зазначає, що прокурором, при зверненні до суду із повторними клопотанням ніяким чином не було деталізовано, проведення якого виду експертизу необхідно призначити.
       Натомість, своє клопотання позивач мотивує виключно тим, що він не погоджується із висновком експерта, складеного за результатами вже проведеного експертного дослідження, яке було призначено за клопотанням представника ОСОБА_3 - адвоката Шимановського А.В., так як вказаний висновок експерта не відповідає матеріалам справи, а також технічній документації на Кременчуцьке водосховище р. Дніпро.
       В апеляційній скарзі звертається увага на те, що поведінка та позиція позивача є неоднозначною, оскільки останній, заявляючи свою незгоду з висновком експерта, не вчинив при цьому, ніяких дій, направлених на його оскарження чи оспорення, або ж не звернувся до суду із клопотанням про проведення повторної експертизи.
       Скаржник вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи клопотання, фактично безпідставно знівелював висновок експерта Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, який складено за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи у 2021 році. Наведені аргументи суду щодо необхідності дотримання загальних принципів здійснення судочинства не є достатньою правовою підставою для призначення нового експертного дослідження. Інших же ґрунтовних доводів для проведення повторного експертного дослідження, ні судом першої інстанції, ні позивачем наведено не було.
       Скаржник посилається, що рішення Черкаського районного суду Черкаської області, викладене в ухвалі від 27 лютого 2023 року про призначення судової земельно-технічної експертизи, є необгрунтованим, прийняте та винесене без належних для того правових підстав. Як судом першої інстанції, так і Черкаською окружною прокуратурою не наведено ґрунтовних фактів та доказів, які б могли поставити під сумнів висновок експерта, складеного за результатами проведеного у 2021 році експертного дослідження, що вчергове підтверджує відсутність необхідності проведення нової експертизи у справі № 707/2889/20.
       В апеляційній скарзі звертається увага на те, що виконання експертного дослідження доручено ФОП ОСОБА_5 , яка реалізує свою діяльність як фізична особа-підприємець, тобто як самостійний, приватний суб`єкт господарювання. Тому залишається незрозумілим, чому позивач, обираючи виконавця експертного дослідження у даній справі, надає перевагу саме приватній особі, а не Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, який є провідною державною судово-експертної установою в Україні з кваліфікованими спеціалістами, які мають високий рівень підготовки та знань.
       Скаржник вважає, що рішення суду про уповноваження приватного суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_5 на проведення експертного дослідження у справі №707/2889/20 є прийнятим у порушення норм чинного цивільного процесуального законодавства та таким, що не має об`єктивного обгрунтування, адже виконавцем такого роду експертизи із відповідними питаннями слід визначати саме державну судово-експертну установу.
       Враховуючи наведене в апеляційній скарзі, представник ОСОБА_3 – адвокат Тищенко Ю.П. просить скасувати ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року.
       13 квітня 2023 року на адресу Черкаського апеляційного суду від заступника керівника Черкаської окружної прокуратури Троцька Є.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу.
       В обґрунтування доводів відзиву вказується, що вивченням висновку, складеного за результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи вбачається, що земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 не потрапляє в межі прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, а також не знаходиться в межах Будище-Свидівської захисної дамби.
       Не погоджуючись із таким висновком експерта через невідповідність його матеріалам справи, а також технічній документації на Кременчуцьке водосховище р. Дніпро, ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 26.01.2022 року задоволено клопотання Черкаської окружної прокуратури та призначено нову судову земельно-технічну експертизу.
       Листом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 14.12.2022 року повернуто без виконання ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області про призначення експертизи у даній справі, через ніби то не задоволення клопотання експерта.
       З огляду на безпідставне повернення експертами Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз без виконання ухвали Черкаського районного суду Черкаської області від 26.01.2022 року, прокурором в січні поточного року подано нове клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи, яке оскаржуваною ухвалою - задоволено.
       У відзиві зазначається, що Кременчуцьке водосховище р. Дніпро, є штучно створеним водним об`єктом, рівень якого регулюється в залежності від умов, що складаються в певний період року. Нормальний підпірний рівень Кременчуцького водосховища, відповідно до його водогосподарського паспорту, встановлений на позначці 81,00 мБс. Із вказаного слідує, що Кременчуцькому водосховищу р. Дніпро, яке є штучно створеним водним об`єктом, рівень водності в якому регулюється штучно, шляхом регулювання протоку водних мас на Канівській та Кременчуцькій ГЕС, не притаманний меженний період, а його лінія узрізу визначається при нормальному підпірному рівні, тобто на позначці 81,00 мБс.
       З огляду на зазначене вище, при визначенні розмірів та меж прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро необхідно враховувати вказані обставини, в іншому випадку розміри та межі прибережної захисної смуги будуть визначені не вірно.
       Для захисту від затоплення водами Кременчуцького водосховища навколо розташованих населених пунктів і сільськогосподарських угідь побудовано Будище-Свидівський захисний масив.
       Будище-Свидівська захисна дамба, як об`єкт нерухомості, знаходиться у державній власності та перебуває на балансі та оперативному віданні Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ, яке є її обслуговуючою організацією.
       Земельну ділянку, на якій знаходиться Будище-Свидівська захисна дамба передано Черкаському управлінню захисних масивів дніпровських водосховищ розпорядженням Ради Міністрів УРСР № 209-р від 02.04.1973 року під будівництво захисної дамби, попередньо вилучивши її у попередніх землекористувачів.
       Технічно-експлуатаційна зона дамби має ширину 116,0 м від краю дорожнього полотна в бік Кременчуцького водосховища, де заборонена будь-яка господарська діяльність, що підтверджується листом Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ № 420/13 від 21.07.2020 року.
       З огляду на вказане, а також на те, що питання запропоновані прокурором для постановки судом на розв`язання експерта не тотожні із питаннями, які були вирішені експертом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та поставлені за клопотанням представника ОСОБА_3 , Черкаською окружною прокуратурою до суду подано клопотання про призначення саме нової судової земельно-технічної експертизи із новими по своїй суті запитаннями.
       У відзиві звертається увага на те, що ФОП ОСОБА_5 відповідає визначеним ЦПК України критеріям особи, яка може бути судовим експертом, має відповідні кваліфікаційні знання, достатній досвід роботи та необхідні дозволи органів контролю на проведення відповідних робіт.
       Враховуючи наведене у відзиві, заступник керівника Черкаської окружної прокуратури Троцький Є.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
       Правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу інші учасники справи не скористалися.
       Згідно ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду.
       Сторони повідомлені про дату, час, місце розгляду справи, що підтверджується даними судових повісток про вручення.
       Заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи чи наполягання сторін на участі у розгляді справи в суді апеляційної інстанції на адресу суду не надходило.
       Заслухавши суддю - доповідача, пояснення представника прокуратури, представника відповідача Смолікова А.В., вивчивши та обговоривши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
       Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Згідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення чи змінити його.
       Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду, викладеним у рішенні суду першої інстанції обставинам справи; порушення норм процесуального або неправильне застосування норм матеріального права. 
       Згідно до положень частин 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
       Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
       Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
       Ухвала суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.
       Задовольняючи клопотання заступника керівника Черкаської окружної прокуратури про призначення судової земельно-технічної експертизи, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості заявленого клопотання та самої необхідності призначення експертизи у даній справі, вказавши, що для з`ясування певних питань необхідні спеціальні знання та з метою повного та всебічного з`ясування обставин справи суд дійшов до висновку про необхідність призначення судової земельно-технічної експертизи, пославшись на норму ст. 103 ЦПК України.
       Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає, що судом першої інстанції дотримано вимоги чинного законодавства при постановленні оскаржуваної ухвали в частині задоволення клопотання про призначення судової земельно-технічної експертизи та не допущено порушення норм процесуального права.
       Однак, апеляційний суд не погоджується з тим, що проведення судової земельно-технічної експертизи у даній справі доручено фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 , приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги, виходить з наступного.
       Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
       Статтями 12, 81 ЦПК України передбачено обов`язок сторін доводити ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Згідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
       Однією з основних засад судочинства, визначених п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду.
       Як вбачається з матеріалів справи за клопотанням представника ОСОБА_3  - адвоката Шимановського А.В. у справі була призначена судова земельно-технічна експертиза ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 08 липня 2021 року.
       Для вирішення експертизи поставлені питання:
- Чи в межах прибережно-захисної смуги знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 ? Якщо так, то яка її частина потрапляє до меж прибережно - захисної смуги Кременчуцького водосховища на р. Дніпро ?
- Чи потрапляє земельна ділянка з кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 до меж Будище - Свидівоцької захисної дамби ? Якщо так, та яка її частина потрапляє ?
       Звернуто увагу на те, що результатами проведеної судової земельно-технічної експертизи вбачається, що земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 не потрапляє в межі прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, а також не знаходиться в межах Будище - Свидівської захисної дамби.
       26.01.2022 року Черкаська окружна прокуратура звернулась до суду з клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи.
       Клопотання мотивовано тим, що порушення законних інтересів держави у даному позові полягає у незаконній зміні цільового призначення земельних ділянок та, як наслідок, протиправної їх передачі у приватну власність для потреб індивідуального дачного будівництва, оскільки ці землі у первинному їх стані не могли бути передані у приватну власність та на них суворо забороняється здійснення будівництва.
       Також звернуто увагу на те, що Кременчуцьке водосховище р. Дніпро є штучно створеним водним об`єктом, рівень якого регулюється в залежності від умов, що складаються в певний період року. Ця обставина є необхідною для врахування, в іншому випадку розміри та межі прибережної захисної смуги будуть визначені невірно.
       У клопотанні на вирішення експерта поставлені наступні питання:
       1) Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс ? Якщо входила, яка площа їх накладень ?
       2) Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0, 0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будище-Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?
       Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 26 січня 2022 року клопотання прокурора задоволено, справу направлено на експертизу з переліком питань, які були заявлені прокурором. 
       Листом Черкаського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертих від 14.12.2022 року повернуто без виконання ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 26 січня 2022 року через незадоволення клопотання експерта.
       24.01.2023 року Черкаська окружна прокуратура звернулась до суду з аналогічним клопотанням про призначення судової земельно-технічної експертизи.
       Клопотання обґрунтовано тим, що Кременчуцьке водосховище р. Дніпро є штучно створеним водним об`єктом, рівень якого регулюється в залежності від умов, що складаються в певний період року. Рівень води регулюється штучно та має бути на рівні позначки 81,00 мБс. На переконання прокурора, ця обставина є визначальною для врахування при проведенні експертизи.
       Черкаська окружна прокуратура просила призначити судову земельно-технічну експертизу, виконання якої провести з виїздом на місце розташування спірної земельної ділянки, виконання якої доручити ФОП ОСОБА_5 . 
       На вирішення експерта поставлено питання:
       1) Чи входила земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту станом на день її відведення у приватну власність в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс ? Якщо входила, яка площа їх накладень ?
       2) Чи входить на цей час земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту в 100-метрову зону від лінії води Кременчуцького водосховища р. Дніпро, що відповідає позначці 81,00 мБс ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?
       3) Чи входить земельна ділянка за кадастровим номером 7124986000:01:001:0039 площею 0,0517 га, розташована в адміністративних межах Свидівоцької сільської ради, за межами населеного пункту до 116-метрової зони від гребня Будище-Свидівської захисної дамби (краю дорожнього полотна) в бік Кременчуцького водосховища р. Дніпро ? Якщо входить, яка площа їх накладень ?
       Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року клопотання задоволено, справу направлено на експертизу з переліком питань, які були заявлені прокурором.
       Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
       Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
       Згідно статтею 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
       Судова експертиза – це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду (ст. 1 Закону України «Про судову експертизу»).
       Згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.
       Відповідно до частин 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Частиною 2 статті 78 ЦПК України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
       Висновок експерта є одним із видів доказів і має відповідати критеріям належності і допустимості доказів. Тому, розглядаючи клопотання про призначення експертизи, суд має його задовольнити саме у випадку, якщо обставини, про з`ясування яких заявлене клопотання, мають значення для справи та якщо їх з`ясування потребує спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо та лише для встановлення даних, які входять в предмет доказування у справі.
       Згідно ч. 2 ст. 102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
       Отже, судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
       Так, Черкаська окружна прокурату у даній справі оскаржує законність розпорядження Черкаської районної державної адміністрації № 326 від 30.11.2015 року «Про затвердження проектів землеустрою та передачу земельних ділянок у власність» в частині затвердження проекту землеустрою, надання у приватну власність ОСОБА_2 спірної земельної ділянки. Просить скасувати державну реєстрацію права приватної власності за ОСОБА_3 на спірну земельну ділянку. Крім того, заявлено вимогу про усунення перешкоди державі в користуванні та розпорядженні спірною земельною ділянкою та про скасування державної реєстрації цієї земельної ділянки.
       Підставою для звернення з позовом прокуратурою вказано порушення законних інтересів держави, яке полягає у незаконній зміні цільового призначення земельних ділянок та, як наслідок, протиправної їх передачі у приватну власність для потреб індивідуального дачного будівництва, оскільки ці землі у первинному їх стані не могли бути передані у приватну власність та на них суворо забороняється здійснення будівництва.
       Згідно з ст. 88 Водного кодексу України землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюються з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою.
       Відповідно до ст. 4 Водного кодексу України до земель водного фонду землі, зайняті морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісками; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами.
       При цьому, п 2.5 норм ВБН 33-4759129-03-05-92 «Проектування, упорядкування та експлуатація водоохоронних зон водосховищ» визначає, що внутрішньою межею прибережної смуги є екваторіальний рубіж мілководної зони. В свою чергу, мілководною зоною відповідно до ВБН є акваторія водоймища, що обмежена лінією нормального підпірного рівня (НПР) і глибиною до 2м.
       Згідно ст. 88 Водного кодексу України прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період).
       Межень (меженний період) – період річного циклу, протягом якого спостерігається низька водність (ст. 1 Водного кодексу України).
       Кременчуцьке водосховище р. Дніпро є штучно створеним водним об`єктом, рівень водності в якому визначений його паспортом, та регулюється штучно.
       Нормальний підпірний рівень Кременчуцького водосховища, відповідно до його водогосподарського паспорту, встановлений на позначці 81,00 мБс.
       Тому, Кременчуцькому водосховищу р. Дніпро, яке є штучно створеним водним об`єктом, рівень водності в якому регулюється штучно, шляхом регулювання протоку водних мас на Канівській та Кременчуцькій ГЕС, не притаманний меженний період, а його лінія узрізу визначається при нормальному підпірному рівні, тобто на позначці 81,00 мБс.
       Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами, викладеними прокурором у клопотанні про призначення експертизи в частині того, що при визначенні розмірів та меж прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро необхідно враховувати вказані обставини, в іншому випадку розміри та межі прибережної захисної смуги можуть бути визначені невірно.
       Технічно-експлуатаційна зона дамби має ширину 116,0 м. від краю дорожнього полотна в бік Кременчуцького водосховища, що підтверджується листом Черкаського управління захисних масивів дніпровських водосховищ № 420/13 від 21.07.2020 року. В межах цієї зони заборонена будь-яка господарська діяльність.
       З огляду на питання, поставлені експертам різними ухвалами, дослідження, проведене ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 08.07.2021 року за клопотанням адвоката Шимановського А.В., відрізняється від експертного дослідження, призначеного за клопотанням прокурора оскаржуваною ухвалою.
        Колегія суддів апеляційного суду вважає, що поставлені на вирішення експертизи питання в оскаржуваній ухвалі про призначення земельно-технічної експертизи, встановлять більш повно обставини, які підлягають дослідженню у даній справі.
        Разом з тим, досліджуючи сукупність, передбачених ст. 103 ЦПК України обставин, за яких суд призначає експертизу, колегія суддів апеляційного суду вважає, що обставини даного спору, з урахуванням змісту постановлених перед експертом питань, доводів позовної заяви і заперечень на неї та принципу змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд, вимагають залучення фахівця повторно, який має спеціальні знання у певній галузі, а висновок нової експертизи не буде мати для суду наперед встановленого значення, та буде оцінюватись у сукупності з іншими доказами у справі.
       Відповідно до ст. 3 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження.
       Статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
       Відповідно до ч. 3 ст. 103 ЦПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. 
       Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
       Апеляційний суд звертає увагу на те, що з матеріалів справи та пояснень учасників судового процесу вбачається, що сторони не узгодили експерту установу, якій слід доручити проведення експертизи.
       Таким чином, приймаючи до уваги вище вказане, обставини даного спору та постановлені перед експертом питання, колегія суддів апеляційного суду вважає, що виконання судової земельно-технічної експертизи у даній справі слід доручити державній спеціалізованій установі – Київському науковому-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 02883096, адреса: 03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).
       Доводи апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню щодо порушення норм чинного цивільного процесуального законодавства судом першої інстанції при задоволенні клопотання Черкаської окружної прокуратура в частині доручення виконання судової земельно-технічної експертизи фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 є обґрунтованими, приймаються до уваги колегією суддів апеляційного суду .
       Однак, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи, наведені в апеляційній скарзі стосовно призначення у даній справі судової земельно-технічної експертизи, не дають підстав для встановлення неправильності застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не підлягають задоволенню колегією суддів апеляційного суду.
       Колегія суддів апеляційного суду враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (пункти 29, 30 рішення ЄСПЛ від 09 грудня 1994 року у справі «Руїз Торіха проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (пункт 2 рішення ЄСПЛ від 27 вересня 2001 року у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії»).
       Враховуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню та оскаржувану ухвалу суду першої інстанції слід змінити в частині визначення експертної установи для призначення експертизи, доручивши виконання експертизи Київському науковому-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 02883096, адреса: 03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).
       Оскільки, судом апеляційної інстанції змінено ухвалу суду першої інстанції в частині визначення експертної установи, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ст. 141 ЦПК України.
       Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в: 

       Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_3 – адвоката Тищенка Юрія Петровича – задовольнити частково.
       Ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2023 року - змінити щодо визначення експертної установи для призначення експертизи, доручивши виконання експертизи Київському науковому-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 02883096, адреса: 03057, м. Київ, вул. Сім`ї Бродських, 6).
       В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.
       Повний текст постанови складений 19.05.2023 року.

       Головуючий                                                         Л.В. Нерушак

       Судді                                                                 В.Г. Бородійчук

О.В. Карпенко