ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 квітня 2023 року                                                          Справа № 906/1155/20 (906/1113/21) 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Юрчук М.І. 
секретар судового засідання Цвіркун О.О. 
за участю представників:
апелянта: Горлов Є.С.
позивача: Микитюк А.І.
відповідача 1: не з`явився
кредитора ТзОВ "Суффле Агро Україна": Стеценко А.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засновника Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроуспіх-1" - ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 22.11.2022 суддею Макаревичем В.А. у м. Житомир (повний текст рішення складено 28.11.2022) у справі № 906/1155/20 (906/1113/21)
за позовом ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроуспіх-1" - Микитюка Анатолія Івановича
до: - керівника ТзОВ "Агроуспіх-1" - ОСОБА_2;
      - власника ТзОВ "Агроуспіх-1" - ОСОБА_1 
про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТзОВ "Агроуспіх-1" та стягнення солідарно із засновника (власника) та керівника боржника грошових коштів у сумі 1674882, 61 грн.
в межах справи № 906/1155/20
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Суффле Агро Україна"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроуспіх-1"
про банкрутство

ВСТАНОВИВ:
У провадженні Господарського суду Житомирської області перебуває справа № 906/1155/20 про банкрутство ТзОВ "Агроуспіх-1".
21.10.2021 від ліквідатора ТзОВ "Агроуспіх-1" Микитюка А.І. до місцевого господарського суду надійшла позовна заява до керівника ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_2. (відповідач 1) та        власника ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_1 (відповідач 2) про визнання відповідачів такими, що допустили порушення приписів ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства стосовно невиконання зобов`язання боржника у місячний строк звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності) та в інших випадках, передбачених цим Кодексом та покладення солідарної відповідальності на засновника та керівника боржника за вимогами кредиторів у справі № 906/1155/20 про банкрутство ТзОВ "Агроуспіх-1".
05.11.2021 від ліквідатора боржника надійшла заява про уточнення позовних вимог, у якій останній просив суд покласти субсидіарну відповідальність на відповідачів та стягнути з них солідарно на користь боржника 1674882, 61 грн.
Ухвалою суду першої інстанції від 10.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) в межах справи № 906/1155/20 за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 у даній справі у задоволенні вказаного позову відмовлено.
Частково не погодившись з прийнятим рішенням, власник ТзОВ "Агроуспіх-1" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення Господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 у даній справі, виклавши його мотивувальну частину в редакції апеляційного господарського суду з урахуванням позиції, викладеної у апеляційній скарзі відповідача, шляхом залишення в мотивувальній частині лише підстав для відмови в задоволенні заяви, які стосуються неможливості судового захисту прав позивача та виключивши частину щодо вини ОСОБА_1 в доведенні ТзОВ "Агроуспіх-1" до банкрутства та наявності підстав для його солідарної відповідальності.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказав про те, що суд першої інстанції по даній справі не мав процесуальної можливості встановлювати вину відповідача 2 та причинно-наслідковий зв`язок між його діями (бездіяльністю) та неплатоспроможністю боржника, оскільки відмовив у задоволенні позовних вимог саме з мотивів передчасності позову, а відтак, з підстав неможливості судового захисту прав. В такому разі передчасність позову свідчить про те, що право, за захистом якого особа звернулась до суду, не може бути захищено судом, оскільки на даній стадії існування правовідносин таке право не порушується, тобто не виникає саме право на звернення до суду. Скаржник вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини, які мають значення при розгляді даної справи, внаслідок неправильно визначених судом обставин правовідносин, що має наслідком незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також порушено норми процесуального права, визначені в ст. 2 ГПК України.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.03.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою власника ТзОВ "Агроуспіх-1" - ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 у справі № 906/1155/20 (906/1113/21); зупинено дію рішення Господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) до закінчення апеляційного розгляду; призначено справу до розгляду в судовому засіданні.
Від арбітражного керуючого Микитюка А.І. та від ТзОВ "Суффле Агро Україна" на адресу суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, відповідно до яких учасники провадження просили суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 року у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) - без змін.
В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив останню задоволити, а рішення суду першої інстанції змінити.
Арбітражний керуючий Микитюк А.І. та представник ТзОВ "Суффле Агро Україна" в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги заперечили з підстав, викладених у відзивах, просили останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Представник відповідача 1 явку повноважного представника у судове засідання не забезпечив, про час та дату засідання був належним чином повідомлений судом. 
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Зважаючи на те, що відповідач 1 належним чином був повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, а явка представників обов`язковою не визнавалась, судова колегія дійшла висновку про відсутність перешкод для розгляду апеляційної скарги.
За умовами ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзивів на останню, заслухавши представників скаржника, кредитора та арбітражного керуючого у судовому засіданні, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського судів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що постановою Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 ТзОВ "Агроуспіх-1" визнано банкрутом; призначено ліквідатором боржника арбітражного керуючого Микитюка А.І. за згодою.
Згодом, як зазначено вище, ліквідатор ТзОВ "Агроуспіх-1" Микитюк А.І. звернувся до місцевого господарського суду з позовом (враховуючи уточнення позовних вимог) до керівника ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_2. та власника ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_1 про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТзОВ "Агроуспіх-1" та стягнення солідарно із відповідачів грошових коштів у сумі 1674882, 61 грн. 
В силу ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом. Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового стану банкрута.
Згідно Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 № 14 (із змінами), об`єктом аналізу є фінансово-господарський стан підприємств, зокрема фінансові, виробничі та інвестиційні аспекти їх діяльності. Активами підприємства-боржника є ресурси, контрольовані підприємством в результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до надходження економічних вигод у майбутньому. У зазначених Методичних рекомендаціях доведення до банкрутства визначено як умисне, з корисних мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення уповноваженою особою дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої шкоди державі чи кредитору. Правом ініціювати питання про притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства закон наділяє лише ліквідатора боржника. Саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволяє ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб щодо доведення до банкрутства юридичної особи. Отже, встановлення обставин щодо наявності/відсутності ознак доведення підприємства до банкрутства, а також обов`язок доведення вини та наявність протиправної поведінки осіб, які можуть нести субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника, покладений на ліквідатора.
В силу п. 4 Методичних рекомендацій, доведення до банкрутства - це умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неплатоспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору.
Судами встановлено, що згідно п. 9.1 Статуту ТзОВ "Агроуспіх-1", у товаристві створюється  одноособовий виконавчий  орган - директор, який призначається та звільняється з посади загальними зборами учасників та здійснює керівництво поточною діяльністю товариства. Допускається його повторне призначення та дострокове звільнення з посади.  
Протоколом зборів учасників ТзОВ "Агроуспіх-1" № 18 від 29.08.2018 призначено  директором товариства ОСОБА_2. та визначено, що до його компетенції належить, зокрема: - розпорядження майном товариства; - укладення (підписувати) від імені товариства правочини (договори, контракти), в тому числі трудові; - прийняття рішень  про подання претензій, позовних заяв та інших документів від імені товариства до українських та іноземних фізичних і юридичних осіб згідно з чинним законодавством. Директор товариства, зокрема, зобов`язаний організовувати  бухгалтерський облік  та звітність товариства.
Як вбачається із аналізу фінансово господарського стану боржника, ліквідатор повідомив про те, що в ліквідаційній процедурі проведено обстеження боржника, про що складено відповідний акт від 07.06.2021, у якому зазначено про те, що за адресою - АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код 39320297 ТзОВ "Агроуспіх-1" - відсутнє. Відповідно до акту обстеження від 07.06.2021 встановлено, що за зазначеною адресою матеріальні активи та бухгалтерська документація ТзОВ "Агроуспіх-1" за місцем реєстрації не виявлені. Згідно актів інвентаризацій від 07.06.2021 у боржника відсутні товарно - матеріальні цінності, нерухоме майно, грошові кошти в касі, дебіторська заборгованість.
Окрім того, ліквідатором при дослідженні фінансових документів (банківських виписок за період з 01.01.2018 по 08.11.2021) банкрута, було виявлено транзакції з оплати коштів за товари та перерахування коштів на виконання договорів про безвідсоткову фінансову допомогу, зокрема:  - виявлено, що між банкрутом та ОСОБА_2 існували договірні відносини, згідно яких останній зобов`язувався надати боржнику безвідсоткову фінансову допомогу згідно договору № 35 від 07.11.2018; - ОСОБА_2 , в порушення взятих на себе зобов`язань згідно досліджених фінансових документів боржника, не перераховував на рахунок останнього кошти, як безвідсоткову фінансову допомогу згідно договору № 35 від 07.11.2018. Однак, ОСОБА_2 на рахунок безпідставно були перераховані кошти із призначенням платежу - "повернення безвідсоткової фінансової допомоги згідно договору № 35 від 07.11.2018" в сумі 158000 грн. Докази перерахування ОСОБА_2 безвідсоткової фінансової допомоги на рахунок ТзОВ "Агроуспіх-1" відсутні. Відтак, укладення вказаних правочинів свідчить про відчуження (виведення) банкрутом основних засобів та виведення готівкових коштів з рахунків банкрута.
Поряд з цим, як встановлено судами, перебуваючи на посаді директора ТзОВ "Агроуспіх-1", ОСОБА_2 : - не вживав дієвих заходів по погашенню кредиторської заборгованості; - не вживав заходів по витребуванню дебіторської заборгованості; - підписав завідомо невигідні для банкрута договори: 1) договір № 00012/08/2019 яким реалізовано борона дискова; 2) договір, яким реалізовано трактор Т150 2013 складання; 3) договір, яким реалізовано причепи 2птс-10 2015р.; 4) договір № 0006/06/2019 від 18.06.2019, яким реалізовано автомобіль МАЗ 5334 1990.; 5) договір № 0002/05/2019 від 30.05.2019, яким реалізовано трактор колісний Т-150 б/у; 6) договір, яким реалізовано борону дискову та прикотуючий каток (що підтверджується випискою по рахунку, який належать ТзОВ "Агроуспіх-1"; - підписав завідомо невигідні для банкрута додаткові угоди про розірвання договорів оренди земельних ділянок (що підтверджується листом Олевської міської ради № 2531 від 23.12.2020); - не вживав заходів для запобігання банкрутства боржника, а саме: не направляв засновнику банкрута відомостей щодо наявності ознак банкрутства.
З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов підставного висновку про те, що зазначена протиправна діяльність директора ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_2 фактично позбавила боржника засобів отримання прибутку та джерела погашення заборгованості перед кредиторами, що призвело до позбавлення підприємства можливості здійснювати свою статутну діяльність та негативних наслідків як для боржника у вигляді втрати платоспроможності, так і для його кредиторів у вигляді неотримання погашення грошових вимог, заявлених до боржника.
Поряд з цим, постановою Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 у справі № 906/1155/20, зокрема, припинено повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, якщо цього не було зроблено раніше, члени виконавчого органу (керівник) банкрута звільняються з роботи у зв`язку з банкрутством підприємства, а також припиняються повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута; зобов`язано посадових осіб (керівника боржника) ТзОВ "Агроуспіх-1"  протягом 15 днів з дня призначення ліквідатора банкрута передати бухгалтерську та іншу документацію, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута ліквідатору Микитюку А.І .
Однак, як встановлено судами, всупереч вимог вказаної постанови, директором товариства ОСОБА_2 не було передано ліквідатору бухгалтерську та іншу документацію, печатки і штампи, матеріальні та інші цінності банкрута.
В ході розгляду справи ОСОБА_2 повідомив місцевий господарський суд  про те, що печатки, штампи та вся наявна документація боржника були передані власнику ОСОБА_1 . При цьому, в матеріалах справи  наявна копія договору про надання правової допомоги від 11.10.2022, укладеного між адвокатом Овсій Д.Ю. та ТзОВ "Агроуспіх-1" в особі директора ОСОБА_2 , підпис якого скріплений печаткою ТзОВ "Агроуспіх-1". Вказаний факт підтверджує перебування станом на 11.10.2022 печатки ТзОВ "Агроуспіх-1" у ОСОБА_2 , який продовжує протиправно користуватись та підписувати документи від імені ТзОВ "Агроуспіх-1" всупереч вимог постанови Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 у справі № 906/1155/20.
Відтак, вказані обставини свідчать про протиправні дії директора ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_2 у доведенні до банкрутства боржника. 
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про встановлення вини директора боржника ОСОБА_2 у доведенні до банкрутства боржника та наявність підстав для покладення на останнього субсидіарної відповідальності, оскільки його винні дії призвели до виведення майнових активів, позбавлення боржника засобів отримання прибутку та джерела погашення заборгованості перед кредиторами боржника, що об`єктивно стало причиною неплатоспроможності боржника, а згодом, після визнання боржника банкрутом, унеможливило формування відповідного розміру ліквідаційної маси банкрута і відповідно задоволення вимог кредиторів. Окрім того, судами встановлено причинно-наслідковий зв`язок між протиправними діями директора ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_2 , наслідком яких стало позбавлення товариства засобів отримання прибутку та джерела погашення заборгованості перед кредиторами, що призвело до позбавлення підприємства можливості здійснювати свою статутну діяльність та негативних наслідків як для боржника у вигляді втрати платоспроможності, так і для його кредиторів у вигляді неотримання погашення грошових вимог, заявлених до боржника.
Статтею 4 статуту ТзОВ "Агроуспіх-1" передбачено, що учасник має право брати участь в управлінні товариством в порядку, визначеному цим статутом, за винятком випадків, передбачених законодавством України. Учасник товариства зобов`язаний брати участь у діяльності товариства (п. 4.4 Статуту). Вищим органом управління товариства є загальні збори учасників.
Згідно статуту ТзОВ "Агроуспіх-1", засновником (учасником) товариства є ОСОБА_1 , який зареєстрований: АДРЕСА_2 .
Судами встановлено, що єдиним учасником товариства є ОСОБА_1 .
До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства належить, зокрема,  визначення основних напрямків його діяльності, затвердження його планів і звітів про їх виконання; затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства, строку та порядку виплати частки прибутку (дивідендів), затвердження  повноважень, звітів і висновків контрольних органів; затвердження річних результатів діяльності товариства, включаючи його дочірні підприємства; затвердження звітів і висновків ревізійної комісії, порядку розподілу прибутку, строків та порядку виплати частки прибутку (дивідендів); визначення порядку покриття збитків; прийняття рішення про відчуження майна товариства на суму, що становить п`ятдесят  і більше відсотків майна товариства.
Поряд з цим, в силу ч. ч. 1-3 ст. 4 Кодексу України з процедур банкрутства, засновники (учасники, акціонери) боржника, власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані своєчасно вживати заходів для запобігання банкрутству боржника. У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника, власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства. Засновники (учасники, акціонери) боржника, власники майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, кредитори боржника, інші особи в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника можуть надати боржнику фінансову допомогу в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство).
З матеріалів справи вбачається, що учасником товариства ОСОБА_1 не було надано ліквідатору та не додано до матеріалів справи будь-яких доказів на підтвердження виконання своїх обов`язків, визначених статутом товариства та нормами чинного законодавства, що у свою чергу свідчить про бездіяльність вищого органу управління боржника, яким є загальні збори учасників. Указані дії (бездіяльність) призвели до вчинення керівником боржника дій, які мали наслідком надкритичну неплатоспроможність боржника.
В силу приписів ст. 211 ГК України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству. До засновника (учасника) товариства може бути застосована субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. Притаманною ознакою цивільно - правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини.
Вищезазначене свідчить про те, що ОСОБА_1 не вживав заходів, як засновник, товариства для запобігання банкрутства боржника; не брав участь в управлінні справами товариства; не вживав заходів щодо одержання інформації про діяльність товариства; своєю бездіяльністю створив умови для відчуження основних засобів, що призвело до неплатоспроможності боржника та нарощення кредиторської заборгованості; не давав обов`язкових вказівок (рішення) директору боржника щодо майна.
З огляду на встановлені обставини, апеляційний господарський суд погоджується також з висновком місцевого господарського суду про факт наявності вини засновника (власника) ТзОВ "Агроуспіх-1" ОСОБА_1 у доведенні до банкрутства боржника та наявність підстав для покладення на засновника ТзОВ "Агроуспіх-1" субсидіарної відповідальності, оскільки його винна бездіяльність призвела до безконтрольного виведення майнових активів, позбавлення боржника засобів отримання прибутку та джерела погашення заборгованості перед кредиторами боржника, що об`єктивно стало причиною неплатоспроможності боржника, а згодом, після визнання боржника банкрутом, унеможливило формування відповідного розміру ліквідаційної маси банкрута і відповідно задоволення вимог кредиторів. Окрім того, судами встановлено причинно-наслідковий зв`язок між бездіяльністю ОСОБА_1 , наслідком якої стало позбавлення боржника  засобів отримання прибутку та джерела погашення заборгованості перед кредиторами, що призвело до позбавлення товариства можливості здійснювати свою статутну діяльність та негативних наслідків, як для боржника у вигляді втрати платоспроможності, так і для його кредиторів у вигляді неотримання погашення грошових вимог, заявлених до боржника.
Поряд з цим, судом зазначається, що заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду у разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство. 
Ліквідатор, за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.
Як зазначено вище, з позовною заявою у даній справі ліквідатор звернувся 21.10.2021, обґрунтовуючи її подання необхідністю захисту інтересів кредиторів. При зверненні із заявою до суду ліквідатор зазначив суму вимог до відповідачів 1674882, 61 грн. Зазначена сума складається із вимог, включених до реєстру вимог кредиторів - 1551389, 61 грн. та заборгованості по виплаті основної грошової винагороди - 123493 грн. При цьому, розмір суми субсидіарної відповідальності визначається, виходячи з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.
Основна грошова винагорода ліквідатора в ліквідаційній процедурі не є кредиторськими вимогами, а тому така винагорода не може бути задоволена за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства може бути покладена тільки для задоволення вимог кредиторів.
Відтак, заявлена ліквідатором сума основної грошової винагороди не може бути включена до суми субсидіарної відповідальності. 
Судами встановлено, що у провадженні Господарського суду Житомирської області перебувають справи  № 906/253/22 за позовом ТзОВ "Агроуспіх-1" Микитюка А.І. до ОСОБА_4 про стягнення 339000 грн. в межах справи № 906/1155/20 та № 906/254/22 за позовом ліквідатора ТзОВ "Агроуспіх-1" Микитюка А.І. до ОСОБА_5 про стягнення 1152000 грн. в межах справи № 906/1155/20.
Зазначене вказує про те, що на даний час ліквідатором не завершено формування ліквідаційної маси банкрута. Відтак, ліквідатором остаточно не сформовано ліквідаційну масу та не визначено підсумкову суму, на підставі якої можна встановити розмір субсидіарної відповідальності, який має бути визначено на момент подачі позову про притягнення до субсидіарної відповідальності.
Виключно з наявністю такого права на притягнення до субсидіарної відповідальності винних осіб, пов`язаний розмір субсидіарної вимоги. Це різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. Крім того, основна грошова винагорода ліквідатора в ліквідаційній процедурі не є кредиторськими вимогами, а тому така винагорода не може бути задоволена за рахунок третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства може бути покладена тільки для задоволення вимог кредиторів. Пред`явити вимогу до засновників (учасників, акціонерів), керівника можливо лише після вчинення ліквідатором усієї повноти дій, спрямованих на виявлення та реалізацію активів боржника. Якщо в результаті реалізації коштів недостатньо для задоволення вимог кредиторів, то в ліквідатора виникає право на пред`явлення субсидіарної вимоги.
Підсумовуючи вищевикладене, з огляду на той факт, що у ліквідатора ТзОВ "Агроуспіх-1" станом на дату звернення з відповідним позовом до суду не наступив момент, з настанням якого виникає право на пред`явлення субсидіарної вимоги, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову у даній справі.
Стосовно доводів засновника ТзОВ "Агроуспіх-1" - ОСОБА_1 , викладених у апеляційній скарзі, суд зазначає наступне. 
Як вбачається із наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_1 доводів, єдиною мотивацією такої скарги є неможливість суду першої інстанції встановлювати вину відповідача та причинно-наслідковий зв`язок між його діями (бездіяльністю) та неплатоспроможністю боржника, через не виникнення права пред`явлення субсидіарної вимоги.
Судом апеляційної інстанції відмічається, що розгляд питання про застосування субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є важливим на завершальній стадії ліквідаційної процедури, а саме, коли ліквідатор вчинив всю повноту дій у ліквідаційній процедурі і ця повнота дій є безсумнівною для кредиторів. Звернення ліквідатора до господарського суду про покладення на винних осіб субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є частиною принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі (вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13). Відтак, відсутність з`ясування обставин можливості покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у разі недостатності майна боржника розцінюється як не здійснення ліквідатором всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника (вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 914/3812/15).
Окрім того, вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за доведення боржника до банкрутства є частиною аналізу фінансового становища банкрута та вжиття всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника (постанова Верховного Суду від 17.07.2019 у справі № 903/636/17). 
Отже, без розгляду питання про субсидіарну відповідальність осіб, винних у доведенні до банкрутства, господарський суд позбавлений можливості з дотриманням принципу повноти дій ліквідатора розглянути його звіт та ліквідаційний баланс.
Таким чином, єдиною фактичною підставою відмови судом першої інстанції в задоволенні заяви ліквідатора про стягнення субсидіарної відповідальності та стягнення відповідних сум з засновника боржника в даному провадженні була саме неможливість на час прийняття рішення по справі визначити розмір такої субсидіарної відповідальності.
Щодо неможливості суду першої інстанції встановити наявність доведення до банкрутства з боку скаржника колегія суддів зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи, від ОСОБА_1 чи його представників не надходило жодного відзиву з запереченнями його вини у доведенні до банкрутства боржника, скаржник жодного разу не з`явився у судові засідання в ході розгляду справи місцевим господарським судом, а директор товариства ОСОБА_2 , будучи присутнім на одному з засідань по справі, зазначав про прямі вказівки скаржника здійснювати певні виплати, підстава для яких не була підтверджена належними документами. 
Відтак, у суду першої інстанції було достатньо підстав для встановлення факту доведення до банкрутства боржника з боку скаржника.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 17.06.2020 у справі № 923/590/18, особа, яка притягається до субсидіарної відповідальності, сама повинна довести відсутність своєї вини.
В супереч вказаному, скаржником жодним чином не було спростовано факт наявності його вини в доведенні ТзОВ "Агроуспіх-1" до банкрутства.
Враховуючи усе вищенаведене, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Житомирської області від 22.11.2022 у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Наведені у апеляційній скарзі відповідачем 2 доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому в задоволенні останньої слід відмовити.
В силу ст. 129 ГПК України понесені скаржником судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на останнього.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -          
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засновника Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроуспіх-1" - ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Житомирської області від 22 листопада 2022 року у справі № 906/1155/20 (906/1113/21) залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 906/1155/20 (906/1113/21) повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено "24" квітня 2023 року.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.