Постанова 
Іменем України
 
10 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 761/27714/16
провадження № 61-17790св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Русинчука М. М.,
 
учасники справи за позовом про усунення перешкод у користуванні майном:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 ,      
треті особи: Служба у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, 
 
учасники справи за позовом про визнання права власності та витребування майна:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ,
треті особи: державний реєстратор філії Комунального підприємства Київської обласної ради «Готово» міста Києва Лазор Іван Володимирович,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року у складі колегії суддів: Шкоріної О. І., суддів - Поливач Л. Д., Стрижеуса А. М.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , третя особа - Служба у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту шляхом визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, та зняття з реєстрації за місцем проживання.
Позовна заява мотивована тим, що 14 грудня 2005 року між Акціонерним банком «Таврика» (далі - АБ «Таврика»), правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство «Банк «Таврика» (далі - ПАТ «Банк «Таврика»), та ОСОБА_2 укладено кредитний договір, за умовами якого надано кредит у розмірі 167 000,00 дол США зі сплатою 11 % річних на строк до 13 грудня 2006 року.
У рахунок забезпечення належного виконання боржником зобов?язань 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 .
ОСОБА_2 взяті на себе зобов?язання за кредитним договором не виконувала належним чином, у зв?язку з чим станом на 26 травня 2016 року утворилась заборгованість у розмірі 121 156,24 доларів США. 
26 травня 2016 року між ПАТ «Банк «Таврика» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредекс Фінанс» (далі - ТОВ «Кредекс Фінанс») укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з яким банк відступив новому кредиторові своє право вимоги в повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, за кредитним договором від 14 грудня 2005 року. Цього ж дня між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тембарською С. І. та зареєстрований в реєстрі за № 431, предметом якого є відступлення новому кредиторові прав за договором іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року, відповідно до якого ОСОБА_2 передала первісному кредитору в іпотеку майнові права на квартиру АДРЕСА_1 .
26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги та нотаріально посвідчений договір про відступлення прав за іпотечним договором, за умовами яких ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 право вимоги за кредитним договором від 14 грудня 2005 року та право за договором іпотеки від 14 грудня 2005 року.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 не виконує належним чином взяті на себе зобов`язання за кредитним договором, ОСОБА_1 прийняла рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки, про що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С. І. внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта запис про реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 .
Проте у спірній квартирі зареєстровані відповідачі, які в ній не проживають, виїхали на проживання до Автономної Республіки Крим, де у ОСОБА_2 наявне у власності інше житло. Крім того місце проживання відповідача ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було зареєстровано у спірній квартирі за заявою матері ОСОБА_2 та без отримання на це згоди ПАТ «Банк «Таврика».
Оскільки відповідачі мали право користування квартирою, проте втратили таке право на підставі статті 405 ЦК України у зв`язку зі зверненням на нього стягнення, а відмова у знятті з реєстрації місця проживання порушує право власності нового власника спірного нерухомого майна, то ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягають визнанню такими, що втратили право користування квартирою АДРЕСА_1 .     
ОСОБА_1 просила суд усунути перешкоди у користуванні належним їй майном шляхом визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такими, що втратили право користування жилим приміщенням, а саме квартирою АДРЕСА_1 . 
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , третя особа - державний реєстратор філії Комунального підприємства Київської обласної ради «Готово» міста Києва Лазор І. В. (далі - державний реєстратор), про визнання права власності на майно.
Вимоги позивач обґрунтовувала тим, що на підставі статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки від 14 грудня 2005 року вона як іпотекодержатель задовольнила забезпечену іпотекою вимогу та набула права власності на предмет іпотеки, а саме квартиру АДРЕСА_1 . Однак її право власності не визнається колишнім власником спірної квартири ОСОБА_2 , яка вважає, що нотаріус неправомірно зареєструвала право власності на нерухоме жиле приміщення за іпотекодержателем. Крім того право власності ОСОБА_1 на квартиру скасовано на підставі рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16 та зареєстровано право власності на цю квартиру за ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу від 02 серпня 2016 року, посвідченого Першою Київською державною нотаріальною конторою. Однак судом не приймалося рішення про скасування права власності ОСОБА_1 на квартиру, а також в Першій Київській державній нотаріальній конторі правочин щодо відчуження спірної квартири ОСОБА_1 не посвідчувався.
ОСОБА_4 незаконно отримав у власність спірне нерухоме майно та такими діями порушив права ОСОБА_1 як законного власника квартири, у зв`язку з чим остання має право витребувати своє майно.
З урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, ОСОБА_1 просила суд:
визнати за нею право власності на квартиру АДРЕСА_1 ;
витребувати у ОСОБА_4 на свою користь квартиру АДРЕСА_1 . 
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2018 року об`єднано в одне провадження цивільну справу № 761/27714/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту шляхом визнання особи такою, що втратила право користування квартирою, та зняття з реєстрації за місцем проживання, і справу № 761/35597/16-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , третя особа - державний реєстратор, про визнання права власності на майно під номером № 761/27714/16-ц. 
Короткий зміст судових рішень 
Справа переглядалася судами неодноразово.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позовів. 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ОСОБА_4 набуто право власності на спірну квартиру на підставі чинного, ніким неоспореного договору купівлі-продажу від 02 серпня 2016 року, посвідченого Першою Київською державною нотаріальною конторою. Правові підстави для визнання права власності ОСОБА_1 на спірну квартиру відсутні, тому відсутні підстави і для задоволення її позову про витребування нерухомого майна та усунення перешкод у користуванні цим майном, визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такими, що втратили право користування квартирою. При цьому, в порушення Закону України «Про нотаріат» реєстрацію права власності на квартиру проведено приватним нотаріусом Гембарською С. І. без отримання дозволу органу опіки та піклування, тоді як договір іпотеки в 2005 році посвідчено приватним нотаріусом Шепелюк, тому також порушено права малолітньої дитини, а юридично значимі дії з майном фактично не здійснювалися. 
Постановою Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Єгоров О. Ф., залишено без задоволення, а рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2019 року - без змін.  
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду 19 травня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Київського апеляційного суду від 23 вересня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду мотивована тим, що зазначаючи, що реєстрація права власності в Державному реєстрі за ОСОБА_4 була проведена саме на підставі договору купівлі-продажу спірного майна від 02 серпня 2016 року, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою обставини правомірності цього правочину, які були підставою набуття відповідачем права власності на спірне майно та підставою внесення до Державного реєстру запису про право власності на спірне майно, не з`ясував з достовірністю обставини того, чи вчинявся цей правочин, чи створив він правові наслідки для його сторін, чи набув відповідач право власності на спірне майно за цим правочином, оскільки згідно з листом Першої Київської державної нотаріальної контори від 16 серпня 2016 року в цій нотаріальній конторі 02 серпня 2016 року правочини щодо відчуження квартири АДРЕСА_1 не посвідчувалися.
Суд апеляційної інстанції не перевірив правомірності набуття позивачем права власності на спірну квартиру, чи було дотримано нею процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки, чи була згода боржника ОСОБА_2 , у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовів, посилаючись як на підставу відмови у позові лише на те, що право власності на нерухоме майно зареєстровано за ОСОБА_4 .
Судом апеляційної інстанції не з`ясовано чи була придбана спірна квартира за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою квартири, та чи є підстави для визнання відповідачів, в тому числі малолітньої дитини, такими, що втратили право користування жилим приміщенням, чи мають наслідком такі заявлені вимоги - виселення із спірного майна.
Постановою Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану адвокатом Єгоровим О. Ф., задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2019 року скасовано і ухвалено нове судове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Витребувано у ОСОБА_4 на корить ОСОБА_1 квартиру АДРЕСА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнено з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в сумі 17 225,00 грн. 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що оскільки відомості, що містяться у Державному реєстрі прав, мають відповідати даним реєстраційної справи у паперовій формі, що містять документовані записи щодо прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а такі відсутні (відсутні правовстановлюючі документи - рішення суду або договір купівлі-продажу, на підставі яких проведені реєстраційні дії щодо реєстрації права власності за ОСОБА_4 на спірну квартиру, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_4 набув право власності на квартиру АДРЕСА_1 . ОСОБА_1 набула прав кредитора у зобов`язанні, що виникло на підставі кредитного договору від 14 грудня 2005 року, договору іпотеки квартири від 14 грудня 2005 року, що були укладені між АТ «Таврика» та ОСОБА_2 , а також на підставі укладених 26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 договору про відступлення права вимоги за кредитним договором та нотаріально посвідченого договору про відступлення права за іпотечним договором. Рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С. І. від 05 липня 2016 року про державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на спірне нерухоме майно не скасоване та є чинним. ОСОБА_4 заволодів квартирою АДРЕСА_1 незаконно та без відповідної правової підстави, тому позовна вимога ОСОБА_1 про витребування у ОСОБА_4 спірної квартири є обґрунтованою.
ОСОБА_1 набула право власності на спірну квартиру в порядку звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі застереження, що міститься в договорі іпотеки, шляхом позасудового врегулювання спору. У квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 та малолітня дочка останньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Станом на 30 травня 2016 року ОСОБА_2 та малолітня дочка проживали в спірній квартирі, що підтверджується фактом отримання відповідачем вимоги про виконання зобов`язання. Установлено, що спірна квартира, загальна площа якої складає 88,10 кв. м., виступала як забезпечення зобов`язань громадянки України ОСОБА_2 за споживчим кредитом, наданим їй кредитною установою - АТ «Таврика» в іноземній валюті. Квартира на момент звернення позивача до суду з вимогою про усунення перешкод у користуванні майном, що має наслідком виселення відповідачів, в тому числі малолітню дитину, із спірного майна, використовувалась як постійне місце проживання відповідача, іншого житла відповідачі у власності не мають. Інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно щодо реєстрації права власності ОСОБА_5 на частину квартиру, що розташована в м. Сімферополь не приймається апеляційним судом до уваги як належний доказ на підтвердження реальної можливості відповідача користуватися цієї квартирою. За таких обставин позовні вимоги ОСОБА_6 про усунення перешкод у користуванні майном, припинення сервітуту користування квартирою, шляхом визнання ОСОБА_2 та її малолітньої дочки ОСОБА_3 такими, що втратили право користування квартирою та зняття з реєстрації за місцем проживання задоволенню не підлягають
Аргументи учасників справи
У жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог до ОСОБА_2 , ОСОБА_7 про визнання такими, що втратили право користування житлом, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Судові витрати покласти на відповідачів.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 19 травня 2021 року у цій справі. В суді апеляційної інстанції зверталася увага колегії суддів на необхідність з`ясування обставин придбання квартири за кредитні кошти, на що суд не звернув уваги. Згідно з її письмовими поясненнями від 20 липня 2021 року, долученими судом до справи, зокрема зазначено: « ОСОБА_8 придбала спірну квартиру за кредитні кошти, що визнавав її представник в суді першої інстанції. Зокрема, нею було отримано в ПАТ «Банк Таврика» згідно з п. 1.1,1.3 кредитного договору від 14.12.2005 р. 167 000 доларів США на придбання та ремонт квартири (т.1 а. с. 5). Згідно з п. 2.1 договору купівлі-продажу від 14.12.2005 р. квартира була придбана за 782 750 грн. (т. 1 а. с. 90), така ж вартість визначена сторонами в договорі іпотеки квартири від 14.12.2005 р. (т. 1 а. с. 10). Згідно з офіційним курсом НБУ на 14.12.2005 р. 100 доларів США коштували 505 грн., відтак квартира була придбана за 155 000 доларів США (782 750 грн./5,05) (роздруківка з архіву курсів валют додається). Згідно з судовою практикою Верховного Суду України придбання житла повністю за кредитні кошти є підставою для виселення боржника без надання іншого житла. Ці обставини є обов`язковими для встановлення судом, оскільки від них залежить вирішення спору. Також ОСОБА_8 є власником частини квартири в АДРЕСА_2 , що підтверджується свідоцтвом про право власності та інформаційною довідкою з ДРРП (т. 1 а. с. 34-35,36-39, т. 2 а. с. 42-43,44-45)».
Вказані докази підтверджують придбання квартири повністю за рахунок кредиту та ще й отримання додаткових 12 000,00 дол. США на її ремонт. Тобто ОСОБА_2 та її батько ОСОБА_9 , який на момент кредиту і до ліквідації банку працював головою правління АБ «Таврика», а в 2013 році виїхав на постійне проживання до АРК, придбали квартиру повністю за кредитні кошти, не вкладаючи гроші навіть в ремонт, що є суттєвим, оскільки застосування статті 109 ЖК України залежить від вказаних обставин. Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував статтю 109 ЖК України та статтю 40 Закону України «Про іпотеку», оскільки без з`ясування вказаних обставин прийшов до висновку, що відповідачів не можна вважати такими, що втратили право користування житлом.
При тому, що не можна ігнорувати обставину, що у відповідачів є інше житло й на них не розповсюджується законодавство щодо захист малозабезпечених верств населення або осіб, у яких предмет іпотеки є єдиним житлом. Батько малолітньої ОСОБА_3 , громадянин російської федерації ОСОБА_4 , зареєстрований в московській області, але має і зареєстроване місце проживання на території України по АДРЕСА_3 , на що суд апеляційної інстанції також не звернув уваги. Малолітня ОСОБА_3 в 2013 році набула громадянство російської федерації (т. 1 а. с. 32, 33), доказів набуття нею громадянства України відповідачі суду не надали, відтак щодо захисту прав діють закони російської федерації, а Україна не зобов`язує українських громадян надавати житло російським громадянам. В 2016 році відповідачі виїхали з спірної квартири до власної квартири у місті Сімферополь.
Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду
Ухвалою Верховного Суду від 19 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні порушив норми процесуального права та застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19 травня 2021 року в справі № 761/27714/16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року в справі № 753/12729/15-ц, у постановах Верховного Суду України від 22 червня 2016 року в справі № 6-197цс16, від 21 грудня 2016 року в справі № 6-1731цс16).
Ухвалою Верховного Суду від 28 березня 2023 року справу призначено до судового розгляду. 
Постанова суду апеляційної інстанції оскаржуються в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_7 про визнання їх такими, що втратили право користування житлом. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 167 000,00 дол. США зі сплатою 11 % річних на строк до 13 грудня 2006 року.
У рахунок забезпечення належного виконання боржником взятих на себе зобов?язань 14 грудня 2005 року між АБ «Таврика» та ОСОБА_2 укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 . 
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 17 червня 2015 року у справі № 761/3124/15-ц стягнено солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на користь ПАТ «Банк «Таврика» заборгованість за кредитним договором від 14 грудня 2005 року у розмірі 1 359 017,44 грн.
26 травня 2016 року між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з яким банк відступив новому кредиторові своє право вимоги в повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги, за кредитним договором від 14 грудня 2005 року. 
Цього ж дня між ПАТ «Банк «Таврика» та ТОВ «Кредекс Фінанс» укладено договір про відступлення прав за іпотечним договором від 14 грудня 2005 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тембарською С. І. та зареєстрований в реєстрі за № 431.
26 травня 2016 року між ТОВ «Кредекс Фінанс» та ОСОБА_1 укладено договір про відступлення права вимоги, відповідно до якого ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 право вимоги за кредитним договором від 14 грудня 2005 року, та нотаріально посвідчений договір про відступлення прав за іпотечним договором, за умовами яких ТОВ «Кредекс Фінанс» відступило ОСОБА_1 передані іпотекодавцем в іпотеку майнові права на нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 . 
ОСОБА_2 взяті на себе зобов?язання за кредитним договором не виконувала належним чином, у зв?язку з чим станом на 26 травня 2016 року утворилась заборгованість у розмірі 121 156,24 доларів США.
Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гембарською С. І. 05 липня 2016 року прийнято рішення про державну реєстрацію за ОСОБА_1 права власності на нерухоме майно на підставі договору іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 . 
Державним реєстратором 11 серпня 2016 року зареєстровано право власності на зазначене нерухоме майно за ОСОБА_4 .  Підставою внесення запису зазначено рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 28 липня 2016 року у справі № 35885/16. Згодом видалено підставу виникнення права власності та додано - договір купівлі-продажу від 02 серпня 2016 року, посвідчений Першою Київською державною нотаріальною конторою.
За інформацією Першої Київської державної нотаріальної контори від 16 серпня 2016 року, в нотаріальній конторі 2 серпня 2016 року правочин щодо відчуження квартири АДРЕСА_1 не посвідчувався.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року у справі № 761/8523/17 позов ОСОБА_12 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С. І., третя особа - ОСОБА_1 , про скасування рішення про реєстрацію права власності на нерухоме майно залишено без розгляду.  
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року у справі № 826/11827/16 позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С. І. про визнання протиправними дій та рішення, скасування рішення задоволено. Визнано протиправними дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С. І. щодо реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 .
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 липня 2018 року у справі № 826/11827/16 скасовано, провадження у справі закрито.
Судом апеляційної інстанції також установлено, що в порядку, визначеному статтею 35 Закону України «Про іпотеку» ОСОБА_1 через приватного нотаріуса Гембарську С. І. направлено ОСОБА_2 вимогу про порушення зобов`язання та звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі застереження, що міститься в договорі іпотеки. Вимога отримана ОСОБА_2 30 травня 2016 року. Крім того, для звернення стягнення на предмет іпотеки приватному нотаріусу був наданий звіт про оцінку майна. На наступний день після спливу 30 денного строку з моменту отримання ОСОБА_2 вимоги відповідно до пункту 6.4 договору іпотеки від 14 грудня 2005 року позивач набула у власність предмет іпотеки. 
Рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гембарської С. І. від 05 липня 2016 року про державну реєстрацію права власності ОСОБА_1 на спірне нерухоме майно не скасоване та є чинним.
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
У частинах першій, другій статті 319 ЦК України передбачено, що власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Згідно зі статтею 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Тлумачення статті 391 ЦК України свідчить, що негаторний позов - це вимога власника про усунення перешкод. Тобто негаторний позов подається з метою усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном, тобто припинення неправомірних дій, не пов`язаних з порушенням володіння. Негаторний позов може вчинятися тоді, коли майно не вибуває з володіння власника, тобто при порушенні насамперед такої правомочностей власника, як користування та розпорядження своїм майном.
Стаття 391 ЦК України визначає право власника, у тому числі житлового приміщення, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яким шляхом, який власник вважає прийнятним. Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю.
За змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК України після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду (частина друга статті 109 ЖК України).
Виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 цього Кодексу. Відсутність жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні з підстав, встановлених статтею 132-2 цього Кодексу, не тягне припинення виселення громадянина з жилого приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку, встановленому частиною третьою цієї статті (частина четверта статті 109 ЖК України).
Отже, при придбанні іпотечного жилого приміщення за рахунок кредиту допускається виселення мешканців без надання іншого постійного житлового приміщення (статті 40 Закону України «Про іпотеку» та 109 ЖК України), що включає і право власника вимагати припинення права користування таким житлом.
Верховний Суд України у постанові від 22 червня 2016 року у справі 
№ 6-197цс16, на яку є посилання в касаційній скарзі, зробив правовий висновок, що «за змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду». 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року у справі №753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «частина друга статті 109 ЖК УРСР установлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону № 898-IV, так і норма статті 109 ЖК УРСР. Аналогічний висновок висловлено і в постанові від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16».
У постанові  Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 361/4481/19 (провадження № 14-109цс22) зазначено, що:
«порядок звернення стягнення на предмет іпотеки (шляхом позасудового врегулювання чи в судовому порядку) не впливає на встановлені законом гарантії надання іншого житлового приміщення при вирішенні судом спору про виселення з іпотечного майна, передбачені частиною другою статті 109 ЖК УРСР. Визначальним у цьому випадку є встановлення, за які кошти придбано іпотечне майно - за рахунок чи не за рахунок кредитних коштів.
А тому в разі якщо іпотечне майно було набуто не за кредитні кошти і на нього звертається стягнення в позасудовому порядку та якщо мешканці відмовляються добровільно звільняти житлове приміщення, то виселення цих осіб повинне відбуватися на підставі рішення суду в порядку статті 40 Закону №898-IV та частин першої - третьої статті 109 ЖК УРСР, тобто з наданням іншого постійного житлового приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту (позики), повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення. У цьому випадку виселення громадян проводиться у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 109 ЖК УРСР, тобто з наданням цим громадянам житлових приміщень з фондів житла для тимчасового проживання відповідно до статті 132-2 цього Кодексу».
У частинах першій, третій статті 12, частинах першій, п`ятій, шостій статті 81 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити (частина перша статті 264 ЦПК України). 
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи (частина перша статті 417 ЦПК України). 
У справі, що переглядається:
апеляційний суд встановив, що у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 та її малолітня дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , які станом на 30 травня 2016 року проживали в спірній квартирі, що підтверджується фактом отримання відповідачем вимоги про виконання зобов`язання; іншого житла відповідачі у власності не мають, у зв`язку з чим зробив висновок, зокрема про відсутність підстав для визнання їх такими, що втратили право користування квартирою;
апеляційний суд не звернув уваги, що при направленні справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції Верховний Суд у постанові від 19 травня 2021 року, зокрема вказав, що при вирішенні позовних вимог щодо визнання відповідачів такими, що втратили право користування жилим приміщенням, необхідно з`ясувати чи була придбана спірна квартира придбана за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою квартири; згідно письмових пояснень ОСОБА_1 від 20 липня 2021 року (а. с. 1-2 т. 4), долучених до справи при новому розгляді справи судом апеляційної інстанції, позивач зазначала, що ОСОБА_8 придбала спірну квартиру за кредитні кошти;
апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_1 набула спірну квартиру у власність у порядку звернення стягнення на предмет іпотеки; винятком із встановленої законом гарантії надання іншого житлового приміщення при вирішенні судом спору про виселення з іпотечного майна, передбаченої у частині другій статті 109 ЖК України, є придбання відповідного жилого приміщення за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою. Визначальним у цьому випадку є те, за які кошти придбано іпотечне майно - за рахунок чи не за рахунок кредитних коштів. При придбанні іпотечного жилого приміщення за рахунок кредиту допускається виселення мешканців без надання іншого постійного житлового приміщення, що включає і право власника вимагати припинення права користування таким житлом;
апеляційний суд не виконав вказівок Верховного Суду, на відповідні доводи позивача уваги не звернув та не з`ясував за які кошти придбана ОСОБА_8 спірна квартира, яка була предметом іпотеки.
За таких обставин висновок суду апеляційної інстанційпро відмову у задоволенні позову в частині визнання відповідачів такими, що втратили право користування вказаною квартирною, є передчасним.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 400 ЦПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, а також необхідності врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові  Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2023 року у справі № 361/4481/19 (провадження № 14-109цс22) дають підстав для висновку, що постанова апеляційного судув оскарженій частині ухвалена без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду в оскарженій частині скасувати та передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішенняу справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (див. висновок у постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі №530/1731/16-ц (провадження № 61-39028св18)).
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, про визнання такими, що втратили право користування квартирою скасувати.
Передати справу № 761/27714/16 в зазначеній частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року в скасованій частині втрачає законну силу. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                   В. І. Крат 
 
Судді:                                                                             Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                      Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук