Номер провадження: 22-ц/813/2044/23 
Справа № 519/759/18
Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.06.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                  головуючого судді:  Драгомерецького М.М.,
                                       суддів:   Громіка Р.Д., Сегеди С.М.,
                           при секретарі:  Узун Н.Д., 
 
переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» на рішення Южного міського суду Одеської області від 27 вересня 2021 року за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» до ОСОБА_1 про зобов`язання укласти договір та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку,-
 
в с т а н о в и в:
 
20 серпня 2018 року Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» (далі - ОСББ «Вікторія-Торі») звернулось до суду з позовом до  ОСОБА_1 про зобов`язання укласти договір, мотивуючи свої вимоги   тим, що 09.10.2015 за ОСОБА_1 як власником зареєстровано машино-місце № НОМЕР_1 , загальною площею 31,3 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 . Договір між ОСОБА_1 та ОСББ «Вікторія-Торі» по утриманню нежилого будинку (паркінгу) не укладено, на звернення позивача відповідач не реагує, паркінгом користується в повному обсязі. Позивач просить суд зобов`язати відповідача укласти договір по утриманню нежилого  будинку  (паркінгу).
17 січня 2019 року відповідачка ОСОБА_1 надала  до  суду  відзив  на  позовну заяву, згідно якого укладення договору на надання житлово-комунальних  послуг є обов`язком споживача за умови, якщо запропонований виконавцем послуг договір відповідає типовому договору. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.10.2012 (справа №6-110 цс 12). Всупереч зазначеним нормам позивач, ОСББ «Вікторія-Торі», не надав жодних доказів того, що він є виконавцем послуг по утриманню нежитлового фонду будинку (паркінг), за адресою АДРЕСА_1 , так саме суду не надано для вивчення проект договору для визначення, які саме комунальні послуги будуть надані відповідачу позивачем, та чи відповідають умови такого договору вимогам Типового договору. У статті 13 ЗУ «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» за №2866-III від 29.11.2001 мова йде про те, шо договір укладений між об`єднанням і управителем, а не співвласником. Також позивач у позовній заяві посилається на абзац 6 ст. 13 ЗУ «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», що укладення договору між власником окремого приміщення у житловому комплексі та управителем є обов`язковим і не залежить від членства в об`єднанні, за винятком випадку, коли власник і управитель є однією особою. Проте дана правова норма втратила чинність 01.07.2015 на підставі Закону України 417-VIII, та у редакції ЗУ «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», що діє на момент розгляду справи, відсутня. Крім того статтею 15 ЗУ «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» не закріплено обов`язок співвласника укладати договори по утриманню приміщень.
17 січня 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічним позовом до ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку, згідно якого  ОСОБА_1 зазначила, що вона є власником квартири АДРЕСА_2 та машино-місця АДРЕСА_3 .  
30 вересня 2014 року установчими зборами членів об`єднання співвласників багатократного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 утворено ОСББ «Вікторія-Торі». ОСОБА_1  стало відомо, що загальними зборами ОСББ «Вікторія-Торі», які начебто відбулися 17 листопада 2016 року прийнято рішення, яким затверджено тарифи та їх складові по утриманню житлового     фонду будинку, споруд i прибудинкової території для співвласників нежитлових приміщень (паркiнг) розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в розмірі 8,90 грн з 01 грудня 2016 року; а також вирішили, що кожному власнику машино-місця у паркінгу необхідно укласти договір про надання послуг по утриманню житлового будинку АДРЕСА_1 з ОСББ «Вікторія-Торі» з 01.12.2016. Вказане рішення оформлено протоколом №5 від 17.11.2016. Загальні збори ОСББ «Вікторія-Торі» від 17.11.2016 не скликалися ані правлінням об`єднання, ані ініціативною групою, повідомлення про проведення загальних зборів не направлялося у письмовій формі та не вручалося як позивачу так і іншим співвласникам під розписку або шляхом поштового відправлення. Проте відповідно до протоколу №5 від 17.11.2016 на загальних зборах були присутніми 33 співвласника. Загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень та загальна кількість співвласників на момент проведення зборів у протоколі не зафіксована, що не дозволяє достовірно встановити результати голосування та не відповідає формі протоколу зборів співвласників багатоквартирного будинку, яка затверджена Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.08.2015 за №203. Позивач неодноразово звертався до голови правління ОСББ «Вікторія-Торі» із запитом на отримання інформації у тому числі щодо реєстру співвласників багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з зазначенням документу, що підтверджує право власності та копії технічного паспорту на багатоквартирний будинок за адресою: АДРЕСА_1 , проте зазначені документи запитувачу так і не були надані. Єдина відома позивачу інформація міститься у протоколі загальних зборів ОСББ «Вікторія-Торі» №4 від 21.12.2016, де зазначено що: загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень 17 701,4 кв.м; загальна кількість співвласників на момент проведення зборів – 259 осіб. Отже ОСОБА_1 вважає, що жодне із поставлених питань не могло бути прийнято, оскільки кворуму для проведення зборів не було, окрім цього у випадку відсутності кворуму опитування інших членів ОСББ також не проводилось. Рішення, які були прийняті на зборах 17.11.2016 не були оприлюднені жодним чином. Тобто під час проведення зборів, які відбулись 17.11.2016 не було дотримано вимог об`єднання та не дотримано положень Статуту ОСББ «Вікторія-Торі» щодо процедури скликання зборів, порядку проведення зборів, невірно були відображені результати голосування, рішення, які були прийняті на зборах не були оприлюднені, при прийнятті оскаржуваного рішення, яке оформлене протоколом був відсутній кворум. При цьому, позивач, як власник квартири жодним чином не був повідомлений про час та місце проведення зборів. Рішення зборів ОСББ «Вікторія-Торі» є актами ненормативного характеру (індивідуальними актами), тобто офіційними письмовими документами, що породжують певні правові наслідки, які спрямовані на регулювання певних відносин і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин. У зв`язку з цим підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (членів) об`єднання можуть бути: невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства; порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів; позбавлення учасника (члена) юридичної особи можливості взяти участь у загальних зборах.
20 травня 2019 року ОСББ «Вікторія-Торі» надало суду відповідь на відзив за вказаним позовом, згідно якої зазначалось, що 17.11.2016 відбулися загальні збори ОСББ «Вікторія-Торі». Відповідно до протоколу №5 від 17.11.2016 на загальних зборах були присутніми 33 співвласника. Прийнято рішення, яким затверджено тарифи та їх складові по утриманню житлового фонду будинку, споруд i прибудинкової території для співвласників нежитлових приміщень (паркiнг) розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у розмірі 8,90 грн з 01 грудня 2016 року; а також, що кожному власнику машино-місця у паркінгу необхідно укласти договір про надання послуг по утриманню житлового будинку АДРЕСА_1 з ОСББ «Вікторія-Торі»  з 01.12.2016. 
27 квітня 2017 на електрону пошту ОСББ «Вікторія-Торі» звернувся ОСОБА_2 (чоловік ОСОБА_1 ) з проханням надіслати статут ОСББ, проект договору по паркінгу, розрахунок вартості послуг та технічні характеристики по паркінгу, що було виконано. 03 квітня 2018 року ОСББ «Вікторія-Торі» направило ОСОБА_1 листа з проханням укласти договір про надання послуг з утримання житлового будинку, споруд та територій, на який ОСОБА_1 не відреагувала.
Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 05.06.2019 зустрічну позовну заяву ОСОБА_3 до ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку об`єднано в одне провадження з первісним позовом ОСББ «Вікторія-Торі» до ОСОБА_1 про зобов`язання укласти договір.
Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 22.02.2021 витребувано від ОСББ «Вікторія-Торі» належним чином засвідчену копії наступних документів:  реєстр співвласників багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 із зазначенням документу, що підтверджує право власності (на момент проведення загальних зборів 17.11.2016); технічний паспорт на багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 ; реєстри власників квартир багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яким надано повідомлення про проведення загальних зборів ОСББ «Вікторія-Торі» за період листопад – грудень 2016 року; повідомлення про скликання загальних зборів співвласників багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 листопад – грудень 2016 року; реєстри власників квартир багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , яких ознайомлено з протоколами загальних зборів листопад – грудень 2016 року; закрито підготовче провадження у цій цивільній справі та призначити її до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.
18 серпня 2021 року до суду надійшли письмові пояснення представника   ОСОБА_1 , згідно яких ухвалою Южного міського суду від 22.02.2021 у справі №519/759/18 задоволено клопотання представника позивача за зустрічним позовом про витребування доказів від ОСББ «Вікторія-Торі» – відповідача за зустрічним позовом. У червні 2021 року ОСББ «Вікторія-Торі» надало суду копію технічного паспорту на багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , та зазначили про відсутність усіх інших витребуваних ухвалою доказів. При цьому поважних причин неподання зазначених документів відповідач за зустрічним позовом не вказав. Відповідно до ч. 10 ст. 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем, – також залишити позовну заяву без розгляду. У зв`язку з неподанням ОСББ «Вікторія-Торі» витребуваних доказів, Позивач за зустрічним позовом, ОСОБА_1 , просить суд визнати ті обставини, що під час проведення зборів, які відбулись 17.11.2016 не було дотримано вимог об`єднання та не дотримано положень  Статуту  ОСББ «Вікторія-Торі» щодо процедури скликання зборів, порядку проведення зборів, невірно були відображені результати голосування, рішення, які були прийняті на зборах не були оприлюднені, при прийнятті оскаржуваного рішення, яке оформлене протоколом був відсутній кворум. При цьому, позивач, як власник квартири жодним чином не був повідомлений про час та місце проведення зборів. Крім того, просить звернути увагу на надану копію технічного паспорту на багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 118-119). Так, площа машино-місць у паркінгу становить 1 885,5 кв.м, а в додатку до протоколу №5 від 17.11.2016 вказано 1 875,5 кв.м.  У протоколі №5 не відповідає техпаспорту площа паркомісця №29: вказано 19,3 кв.м, у той час як дійсна площа складає 29,3 кв.м. Таким чином, процент голосів власників паркомісць також визначено не точно: у протоколі – 50,3%, а фактично – 50%., проте в матеріалах справи відсутні докази наявності. Рішення загальних зборів співвласників житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 про передачу групі співвласників паркінгу повноважень щодо прийняття рішень стосовно спільного майна, яким користується ця група співвласників. Тобто повноваження щодо прийняття рішення про затвердження тарифів та їх складових по утриманню житлового фонду будинку, споруд i прибудинкової території для співвласників нежитлових приміщень (паркiнг), розташованих за адресою: АДРЕСА_1 є лише у загальних зборів співвласників, та не передавалися групі співвласників паркінгу. А у тому випадку, якщо таке рішення все ж існує для того, щоб рішення оформлене протоколом №5 від 17.11.2016 вважалося прийнятим за нього мало проголосувати більше 75 відсотків загальної площі паркінгу, а не 50% як це видно з додатку до протоколу.
У судовому засіданні представник ОСББ «Вікторія-Торі» первісний позов підтримав в повному обсязі, у задоволенні зустрічного позову просив відмовити.
В судовому засіданні представник ОСОБА_1 зустрічний позов підтримав в повному обсязі, у задоволенні первісного позову просив відмовити.
Рішенням Южного міського суду Одеської області від 27 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСББ «Вікторія-Торі» до ОСОБА_1 про  зобов`язання укласти договір – відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_1 до ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку – задоволено. Суд визнав недійсним рішення загальних зборів Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі», оформлене протоколом №5 від 17 листопада 2016 року та стягнув з ОСББ «Вікторія-Торі» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн.
В апеляційній скарзі відповідач за зустрічним позовом, ОСББ «Вікторія-Торі», просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову скасувати й провадження у справі в цій частині закрити у зв`язку із порушенням правил юрисдикції, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Справи розглядаються без участі учасників провадження за наявності повідомлення про дату, час та місце розгляду справи та за відсутності заяви (заяв) про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Частинами 1-4 ст. 12 ЦПК України встановлено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.  Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.  Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.  Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Частиною 3 ст. 13 ЦПК України встановлено, що учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Учасники справи мають права, встановлені ст. ст. 43, 49 ЦПК України, в тому числі,  ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень;  подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам;  подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб;  ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти;  оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках;  користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.
Суд здійснює виклик сторін у судові засідання, в тому числі, шляхом надіслання судових повісток в порядку, встановленому ст. ст. 128, 130 ЦПК України.
Сторони про розгляд справи сповіщались належним чином та завчасно. 
Відповідно до ч. 1 ст. 223 ЦПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Отже, суд вважає за необхідне роз`яснити сторонам по справі, що участь у судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін, освідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у даному судовому засіданні за відсутності всіх учасників цієї справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційні скарзі та у відзиві адвоката Нестерович Олесі Петрівни в інтересах позивача за зустрічним позовом ОСОБА_1 на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача за зустрічним позовом, ОСББ «Вікторія-Торі»,  підлягає задоволенню за таких підстав. 
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Таким чином, суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову ОСОБА_1 до ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Згідно зі статтею 385 ЦК України власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об`єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту. Об`єднання власників квартир, житлових будинків є юридичною особою, яка створюється та діє відповідно до статуту та закону.
Правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначено Законом України від 29 листопада 2001 року №2866-III «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» (далі – Закон №2866-III), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Статтею 1 цього Закону встановлено, що ОСББ – це юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.
Відповідно до статті 4 Закону № 2866-III об`єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов`язків, належного утримання й використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.
Основна діяльність ОСББ полягає в здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.
Отже, вищезазначений Закон визначає ОСББ як юридичну особу, створену власниками для сприяння використання їх власного майна, управління, утримання і використання неподільного та загального майна.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є власником квартири АДРЕСА_2 та машино-місця АДРЕСА_3 .
30 вересня 2014 року установчими зборами членів об`єднання співвласників багатократного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 утворено ОСББ «Вікторія-Торі», що не заперечувалось сторонами.
17 листопада 2016 року відбулися загальні збори ОСББ «Вікторія-Торі». Відповідно до протоколу №5 від 17.11.2016 на загальних зборах були присутніми 33 співвласника. Прийнято рішення, яким затверджено тарифи та їх складові по утриманню житлового фонду будинку, споруд i прибудинкової території для співвласників нежитлових приміщень (паркiнг) розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , у розмірі 8,90 грн з 01 грудня 2016 року; а також, що кожному власнику машино-місця у паркінгу необхідно укласти договір про надання послуг по утриманню житлового будинку АДРЕСА_4 з 01.12.2016 (а.с. 31-37,53,54).
Судом встановлено, що загальна кількість співвласників багатоквартирного будинку складає 259 осіб, загальна кількість житлових та нежитлових приміщень – 261, загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень – 17 701,4 кв.м, що підтверджується протоколом №4 загальних зборів співвласників ОСББ «Вікторія-Торі» від 21.12.2016 (а.с. 38).
Загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного  будинку згідно до технічного паспорту складає 25 875,90 кв.м, а загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень будинку, що належить співвласникам на праві приватної власності та які мають право на голосування на загальних зборах, складає 21 264,40 кв.м (а.с. 120-241).
Правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників жилих та нежилих приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначено Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку».
Згідно зі статтею 4 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» основна діяльність об`єднання полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» об`єднання має право відповідно до законодавства та статуту об`єднання: встановлювати порядок сплати, перелік та розміри внесків і платежів співвласників, у тому числі відрахувань до резервного та ремонтного фондів; здійснювати контроль за своєчасною сплатою внесків і платежів.
Статтею 10 Закону України «Про Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» визначено, що органами управління об`єднання є загальні збори співвласників, правління, ревізійна комісія об`єднання. Вищим органом управління об`єднання є загальні збори. Загальні збори скликаються і проводяться в порядку, передбаченому цим Законом для установчих зборів, правлінням об`єднання або ініціативною групою з не менш як трьох співвласників. Рішення загальних зборів, прийняте відповідно до статуту, є обов`язковим для всіх співвласників. Рішення загальних зборів оприлюднюється. У передбачених статутом або рішенням загальних зборів випадках воно може бути надане співвласникам під розписку або направлене поштою (рекомендованим листом).
До виключної компетенції загальних зборів співвласників відноситься: визначення порядку сплати, переліку та розмірів внесків і платежів співвласників.
За рішенням загальних зборів можуть бути обрані представники від об`єднання, яким зборами надаються відповідні повноваження щодо оперативного вирішення нагальних питань шляхом скликання зборів представників. Статутом визначаються порядок скликання та голосування, перелік питань, які можуть вирішуватися зборами представників.
Кожний співвласник (його представник) під час голосування має кількість голосів, пропорційну до частки загальної площі квартири або нежитлового приміщення співвласника у загальній площі всіх квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку. Якщо одна особа є власником квартир (квартири) та/або нежитлових приміщень, загальна площа яких становить більш як 50 відсотків загальної площі всіх квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, кожний співвласник має один голос незалежно від кількості та площі квартир або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.
Статутом об`єднання може бути встановлено інший порядок визначення кількості голосів, що належать кожному співвласнику на загальних зборах.
Рішення про визначення переліку та розмірів внесків і платежів співвласників, вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менш як дві третини загальної кількості усіх співвласників, а в разі якщо статутом не передбачено прийняття таких рішень, - більшістю голосів. З інших питань рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало більше половини загальної кількості співвласників.
Якщо в результаті проведення загальних зборів для прийняття рішення не набрано кількості голосів "за" або "проти", встановленої частиною чотирнадцятою цієї статті, проводиться письмове опитування серед співвласників, які не голосували на загальних зборах. Письмове опитування співвласників проводиться протягом 15 календарних днів                     з дати проведення загальних зборів. Якщо протягом цього строку необхідну кількість голосів "за" не набрано, рішення вважаються неприйнятими.
Рішення приймається шляхом поіменного голосування. Під час підрахунку голосів враховуються і голоси, подані співвласниками під час проведення загальних зборів, і голоси, подані під час письмового опитування. Рішення оформляється особистим підписом кожного, хто проголосував, із зазначенням результату голосування ("за" чи "проти").
Згідно зі ст. 6 Закону повідомлення про проведення установчих зборів направляється ініціативною групою не менше ніж за 14 днів до дати проведення  установчих зборів. Повідомлення направляється в письмовій формі і вручається кожному співвласнику під розписку або шляхом поштового відправлення (рекомендованим листом).  У повідомленні про проведення установчих зборів зазначається, з чиєї ініціативи скликаються збори, місце і час проведення, проект порядку денного.
Частиною 1 статті 20 вказаного Закону встановлено, що частка співвласника у загальному обсязі внесків і платежів на утримання, реконструкцію, реставрацію, проведення поточного і капітального ремонтів, технічного переоснащення спільного майна у багатоквартирному будинку встановлюється пропорційно до загальної площі квартири (квартир) та/або нежитлових приміщень, що перебувають у його власності.
Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження належного повідомлення позивача про загальні збори 17.11.2016, в тому числі під розписку чи шляхом поштового відправлення рекомендованим листом на адресу квартири, що належить позивачу.
Судом встановлено, що повідомлення про проведення загальних зборів не було направлено рекомендованим листом чи вручено під розписку співвласникам будинку, не було доведене до відома співвласників взагалі. Зазначене безспірно свідчить про порушення порядку їх скликання, що є самостійною підставою для визнання недійсними рішень, прийнятих на них.
Статут ОСББ «Вікторія-Торі» до суду надано не було.
З протоколу загальних зборів від 17.11.2016 вбачається, що згідно з опитувальними листами, під час проведення Зборів, у голосуванні взяли участь 33 особи із загальною площею належним їм на праві власності приміщень 1 875,5 кв.м.
Але згідно з технічним паспортом на підвал (паркінг) загальна кількість машино-місць складає 69 із загальною площею 1 885,5 кв.м (а.с. 117-119).
Тобто, площа машино-місць у паркінгу зазначена у додатку до протоколу №5 від 17.11.2016 не відповідає даним техпаспорту. Площа машино-місця №29 вказана у протоколі №5 – 19,3 кв.м, у той час як дійсна площа складає 29,3 кв.м згідно даним техпаспорту.
Таким чином, процент голосів власників машино-місць також визначено не точно: у протоколі – 50,3%, а фактично – 50%.
Зазначене, свідчить про спотворення підрахунку результатів голосування, які визначалися за обсягом площі приміщення, яке перебуває у кожного власника/співвласника.
Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 25.08.2015 №203, затверджено форму протоколу зборів співвласників багатоквартирного будинку. З вказаної форми вбачається, що протокол загальних зборів співвласників повинен містити серед іншого результати голосування із зазначенням: № квартири і її загальної площі; ПІБ співвласника або його представника та документ, який надає представнику повноваження; документ, що підтверджує право власності; результат голосування ( "за", "проти", "утримався") підпис співвласника. При цьому додаток до протоколу - листки письмового опитування, заповнюються відповідно до вимог абз. 4 ч. 8 ст.10 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», тобто у разі проведення письмового опитування співвласників, які не голосували на зборах.
Натомість відповідачем суду надано протокол поіменного голосування співвласників, шляхом опитування, на загальних зборах від 17.11.2016, який не містить даних щодо дати його складання. Не містить вказаний протокол і зазначення документів, що підтверджують право власності співвласників. Не зазначена загальна площа всіх квартир та нежитлових приміщень та загальна кількість співвласників на момент проведення зборів у протоколі, що не дозволяє достовірно встановити результати голосування.
Наведене вище в своїй сукупності свідчить про порушення відповідачем порядку скликання та проведення загальних зборів співвласників ОСББ «Вікторія-Торі» 17 листопада 2016 року, а також – підрахунку голосів, які призвели до очевидного спотворення результатів їх проведення, порушення прав співвласників будинку, в тому числі позивача.
Рішення, яке було прийнято на зборах 17.11.2016 не було оприлюднено жодним чином.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення зустрічних позовних вимог та визнання рішення загальних зборів ОСББ «Вікторія-Торі» від 17.11.2016 недійсним.
Проте, колегія суддів не може погодитися з вказаним висновком суду першої інстанції, оскільки вважає, що спір між співвласником  будинку та ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів співвласників будинку підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
У статті 124 Конституції України закріплено, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно зі статтею 125 Конституції України, судоустрій в Україні будується за принципами територіальності й спеціалізації та визначається законом.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону України від 02 червня 2016 року №1402-УІІІ «Про судоустрій і статус суддів» суди спеціалізуються на розгляді цивільних, кримінальних, господарських, адміністративних справ, а також справ про адміністративні правопорушення.
Важливість визначення юрисдикції підтверджується закріпленням у Конституції України принципу верховенства права, окремими елементами якого є законність, правова визначеність та доступ до правосуддя.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їх сукупності. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, у якому розглядається визначена категорія справ.
Згідно із частиною першою статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється у порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Як зазначено у частинах 1 та 2 статті 4 ГПК України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.  Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Пунктом 1 частини першої статті 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах, що виникають при укладанні,   зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи підприємці.
Ознаками господарського спору є, зокрема: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами господарських відносин, врегульованих ЦК України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і спору про право, що виникає з відповідних відносин; наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Так, розглядаючи аналогічну справу, Верховний Суд у постанові від 29 липня 2020 року у справі №755/2256/17 (провадження №61-49103св18) зробив наступний правовий висновок: «Згідно зі статтею 385 ЦК України власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об`єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об`єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту.
Правові та організаційні засади створення, функціонування, реорганізації та ліквідації об`єднань власників житлових та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку, захисту їхніх прав та виконання обов`язків щодо спільного утримання багатоквартирного будинку визначено Законом України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» (далі – Закон №2866-III).
Статтею 1 цього Закону встановлено, що ОСББ – це юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна.
Відповідно до статті 4 Закону №2866-III об`єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов`язків, належного утримання й використання спільного майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами. Основна діяльність ОСББ полягає в здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав співвласників на володіння та користування спільним майном співвласників, належне утримання багатоквартирного будинку та прибудинкової території, сприяння співвласникам в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання.
Згідно із частиною першою статті 85 ЦК України непідприємницькими товариствами є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками.
Загальні збори учасників товариства мають право приймати рішення з усіх питань діяльності товариства, у тому числі і з тих, що належать до компетенції інших органів товариства. Загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад (частина перша статті 98, частина перша статті 99 ЦК України).
Отже, вищезазначений Закон №2866-III визначає ОСББ як юридичну особу, створену власниками для сприяння використання їх власного майна, управління, утримання і використання неподільного та загального майна.
Ураховуючи те, що позивач є власником квартири у багатоквартирному будинку, а спір стосується захисту її прав як співвласника майна багатоквартирного будинку, порушених, на її думку, діяльністю юридичної особи, тому цей спір є найбільш наближеним до спорів, пов`язаних з діяльністю або припиненням діяльності юридичної особи, відтак повинен розглядатися за правилами господарського судочинства.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі №462/2646/17 (провадження №11-1272апп18) зазначено, що «правовідносини між власником нерухомого майна у житловому будинку та ОСББ, яке створене у тому ж будинку, найбільш подібні до спорів, пов`язаних із діяльністю або припиненням діяльності юридичної особи (пункт 3 частини першої статті 20 ГПК України)».
Подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі №813/6286/15 (провадження №14-576апп18), від 02 жовтня 2019 року у справі №501/1571/16-ц (провадження №14-472цс19), а також у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі №711/10310/17-ц.
З урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду цей спір повинен розглядатися за правилами господарського судочинства».
За таких підстав, виконуючи повноваження суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про те, що у справі, що розглядається, предметом спору є захист прав позивача як співвласника майна багатоквартирного будинку, порушених, на її думку, діяльністю юридичної особи ОСББ, тому цей спір є найбільш наближеним до спорів, пов`язаних з діяльністю або припиненням діяльності юридичної особи, та повинен розглядатися за правилами господарського, а не цивільного судочинства. 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Частинами 1 та 2 статті 377 ЦПК України передбачено, що судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19-22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
На підставі наведеного, колегія судів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції в частині зустрічних вимог ОСОБА_1 до ОСББ «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку, підлягає скасуванню, а справа за позовом в цій частині вимог – закриттю.
На виконання вимог частини першої статті 256 ЦПК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне роз`яснити позивачеві, що розгляд справи віднесено до юрисдикції господарського суду. 
Керуючись ст. ст. 255,  377 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» задовольнити,  рішення Южного міського суду Одеської області від 27 вересня 2021 року скасувати.
Провадження у справі за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Вікторія-Торі» про визнання недійсним рішення загальних зборів власників багатоквартирного будинку закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 , що вказана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства та про наявність у неї права протягом десяти днів з дня отримання нею постанови звернутися до Одеського апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції. 
Повний текст судового рішення складено: 29 червня 2023 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                 М.М.Драгомерецький

С.М.Сегеда

                                                                        Р.Д.Громік