КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 759/27949/21	 	
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/1797/2023	 	
Головуючий у суді першої інстанції: Миколаєць І.Ю.	 	
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Семенюк Т.А.	 	
 
25 квітня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді:  Семенюк Т.А.
Суддів: Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,
при секретарі - Максюк І.Г., 
розглянувши в судовому засіданні в м. Києві, справу за апеляційною скаргою Фізико - технологічного інституту металів та сплавів Національної академії наук України на рішення Святошинського районного суду міста Києва від 21 лютого 2022 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Фізико-Технологічного Інституту Металів та Сплавів Національної Академії Наук України про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення, поновлення на роботі,-
 
В С ТА Н О В И В:
 
У грудні 2021 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача, посилаючись в обґрунтування вимог на те, що працює на роботі регулювальником радіоелектронної апаратури і приладів 6 розряду у відділі головного інженера ФТІМС НАН України. У листопаді 2021 позивач зіштовхнулася із грубим порушенням його конституційних прав зі сторони відповідача, коли останнім постійно вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2. Згодом позивачу було вручено наказ про відсторонення від роботи за №60-Оп від 08.11.2021 рокуз підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Однак, позивач стверджував, що ні в його трудовому контракті, ні в його посадовій інструкції чи в будь-якому іншому документі, підписаному між сторонами, зобов`язання про здійснення такого щеплення немає. Крім того, у зв`язку з виданням відповідачем оспорюваного наказу, позивача позбавлено права на працю, а тому з огляду на вищевикладене такий наказ вважає незаконним.        
У зв`язку із викладеним просив визнати незаконним та скасувати наказ від 08.11.2021 року №60-Оп та зобов`язати відповідача виплатити  ОСОБА_1 невиплачену заробітню плату.
Рішенням Святошинського районного суду міста Києва від 21 лютого 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнанонезаконним та скасовано наказ про відсторонення від роботи за №60-Оп від 08.11.2021 року стосовно ОСОБА_1 .
Зобов`язано Фізико-Технологічний Інститут Металів та Сплавів Національної Академії Наук України виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.
Стягнутоз Фізико-Технологічного Інституту Металів та Сплавів Національної Академії Наук України до державного буджету судові витрати у вигляді судового збору, в розмірі 1816,00 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, директор ФТІМС НАН України ОСОБА_2.подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, вважаючи, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом порушено норми процесуального та матеріального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивача було відсторонено відповідно до вимог законодавства, попередньо повідомлено про необхідність надати інформацію про проведення щеплення або про наявність протипоказань до щеплення, шляхом ознайомлення з наказом №48-ОП від 18.10.2021 року. Наказом №60-ОП від 08.11.2021 року Позивача було відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від проведення щеплення проти COVID -19, обов`язковість якого встановлена наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153.
Вважає, що висновок суду першої інстанції прямо суперечить положенням ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та Наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153, що затверджує «Перелік професій, виробництв, та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», обов`язковість яких визначена ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Відсторонення працівника від роботи, відповідно до ст. 46 КЗпП в будь - якому випадку здійснюється роботодавцем. Наявність подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язує роботодавця відсторонювати визначених поданням працівників від роботи, а тому вважає, що зазначене судом першої інстанції тлумачення норми ст. 46 КЗпП України є сумнівним, висновок про безпідставність, свавільність Наказу №60-ОП від 08.11.2021 року, без наявності подання відповідної посадової особи державної санітарно - епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи є хибним, а оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив, що за положеннями ч. 3 ст. 360 ЦПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає. 
Судом встановлено, що згідно Трудової книжки серії  НОМЕР_1 вбачається, що ОСОБА_1 дійсно працює в Фізико-Технологічному Інституті Металів та Сплавів Національної Академії Наук України.
Наказом т.в.о. директора Інституту доктора технічних наук ОСОБА_3 від 08.11.2021 р. №60-Оп відсторонено працівників, що ухилилися від здійснення профілактичного щеплення проти COVID-19 до проходження зазначеними особами курсу вакцинації.
Відповідно до наявного у матеріалах справи копії повідомлення від відповідача, що датоване 08.11.2021, позивача відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від здійснення профілактичного щеплення проти COVID-19, обов`язковість якого встановлена наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що законні підстави для відсторонення позивача від роботи відсутні, у зв`язку із чим у відповідача виник обов`язок виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. 
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII) громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Частиною першою cтатті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09 грудня 2021 року, Перелік № 2153 було доповнено пунктами 4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку № 83.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі - Закон № 4004-XII) та в Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України № 66 від 14 квітня 1995 року (далі - Інструкція № 66).
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XIIта Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
У постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при вирішенні питання про правомірність відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю профілактичного щеплення проти COVID-19, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення особи від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
В кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Судом встановлено, що позивач працює на посаді регулювальника радіоелектронной апаратури і приладів 6 розряду у відділі головного інженера ФТІМС НАН України.
Відповідно до його посадової інструкції, він виконує регулювання, повну перевірку, випробування та здавання приймальнику особливо складних електромеханічних, радіотехнічних електронно-обчислювальних та інших пристроїв, механізмів, приладів, комплексів та систем за технічними умовами, програмами та спеціальними інструкціями, настроює, регулює, випробовує блоки та пристрої, складає схеми для регулювання та випробувань знов розроблюваних технологічних та дослідних взірців апаратури, механізмів, приладів та систем будь-якої складності, бере участь у розробленні методів регулювання та тренування схем апаратури та станцій, розраховує основні електричні параметри виробів, обробляє схеми зі зніманням характеристик приладів та здає приймальнику з демонстрацією роботи системи у цілому. 
Отже, судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. 
Відповідачем не доведено, що обіймаючи посаду регулювальника радіоелектронной апаратури і приладів 6 розряду у відділі головного інженера ФТІМС НАН України, позивач  міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Управління капітального будівництва СП «Київські теплові мережі» КП «Київтеплоенерго».
Застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми.
Фактично його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працювала в ФТІМС НАН України.
Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Матеріали справи не містять будь - яких доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самогопозивача, враховуючи, що відповідно до медичної довідки від 16 листопада 2021 року, ОСОБА_1 мав антитіла SARSCoV-2-IgG.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання незаконним та скасування наказу в частині відсторонення  ОСОБА_1 від роботи.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України).
Якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що:
«чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції постановлене з дотриманням норм чинного законодавства, висновки суду обґрунтовані, відповідають обставинам справи і не вбачає підстав для його скасування.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Фізико - технологічного інституту металів та сплавів Національної академії наук України - залишити без задоволення.
Рішення Святошинського районного суду міста Києва від 21 лютого 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає чинності з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст виготовлено 28 квітня 2023року.

Головуючий  

Судді