Постанова
іменем України 
11 травня 2023 року
м. Київ
справа № 158/273/20
провадження № 51-3267 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019030100000809, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 26 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.
За цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат і долі речових доказів.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 09 листопада 2021 року залишив без змін зазначений вирок.
Верховний Суд постановою від 15 вересня 2022 року скасував ухвалу апеляційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розгляду Волинський апеляційний суд ухвалою від 22 листопада 2022 року залишив вирок місцевого суду без змін.
Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 грудня 2019 року близько 19:00, перебуваючи у с. Муравище Ківерцівського району Волинської області, діючи повторно, проник до будинку АДРЕСА_2 , де із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_8 , яке виразилося в тому, що він завдав потерпілій один удар кулаком по обличчю, що спричинило їй фізичний біль, заволодів належними останній двома мобільними телефонами з однією сім-картою та грошовими коштами в сумі 500 грн, чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 1200 грн.
Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він за невстановлених обставин без передбаченого законом дозволу придбав суміш, що має здатність вибухового перетворення і є сумішшю вибухових речовин метальної дії промислового виробництва - нітроцелюлозного (одноосновного) і димного (чорного) пороху, та незаконно зберігав її у кімнаті за місцем свого проживання у будинку АДРЕСА_3 до моменту вилучення працівниками поліції 17 січня 2020 року близько 08:00 під час санкціонованого обшуку його житла.
 Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначив, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував свої висновки щодо законності рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, всупереч ст. 419 КПК України не перевірив доводів, наведених в апеляційний скарзі прокурора, та не навів мотивів відмови у її задоволенні. Також стверджує, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 439 КПК України, не виконав вказівок суду касаційної інстанції, наведених в постанові Верховного Суду від 15 вересня 2022 року, та у процесі нового розгляду в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України не дослідив повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження. Крім цього, прокурор наводить доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу в частині доводів про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419, ч. 2 ст. 439 КПК України при перевірці доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, про незаконне виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України. Натомість доводи прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України тяжкості цього кримінального правопорушення та його особі вважала необґрунтованими, оскільки підстав для застосування суворішого покарання, передбачених ч. 3 ст. 439 КПК України, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції не було.
Захисник ОСОБА_6 вважала ухвалу апеляційного суду законною, а касаційну скаргу прокурора - необґрунтованою.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 433 КПК України).
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого (ст. 438 КПК України).
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, при цьому апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
В ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (ст. 419 КПК України). Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Водночас, якщо суд апеляційної інстанції переглядає вирок місцевого суду після скасування судом касаційної інстанції попереднього рішення апеляційного суду, то за приписами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.  
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення  у кримінальному провадженні.
А тому, дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Однак апеляційний суд під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
Так, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 вже двічі був предметом перегляду в апеляційному порядку. При цьому, попередня ухвала апеляційного суду від 09 листопада 2021 року була скасована касаційним судом у зв`язку з істотним порушенням вимог статей 404, 419 КПК України в частині залишення апеляційним судом без уваги доводів сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України. Як зазначив суд касаційної інстанції в постанові, апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора про неправильну оцінку доказів місцевим судом та невідповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження, яка полягає в тому, що місцевий суд, виправдавши ОСОБА_7 , надав оцінку у вироку лише показанням останнього про непричетність до вчинення кримінального правопорушення, та водночас не надав жодної оцінки в аспекті ст. 94 КПК України іншим докази, на які сторона обвинувачення посилалася при доведенні незаконного привласнення ОСОБА_7 знайденої вибухової речовини та її зберігання без передбаченого законом дозволу. Суд касаційної інстанції дійшов висновку, що апеляційний суд не створив необхідні умови для реалізації стороною обвинувачення своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, як це встановлено положеннями ст. 22 КПК України, оскільки, всупереч вимогам ст. 404 КПК України, залишив поза увагою заявлене прокурором клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та належним чином не перевірив доводів, на які сторона обвинувачення посилалася в апеляційній скарзі.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оскільки перевірка встановлення місцевим судом усіх обставин, які за приписами ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, а також наявності ознак суперечностей у доказах відноситься до встановлення фактичних обставин кримінального провадження, то вказане повинно було здійснюватися судом апеляційної інстанції, зокрема, шляхом дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України, на що було звернуто увагу суду апеляційної інстанції касаційним судом, однак при новому апеляційному розгляді апеляційний суд всупереч приписам ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав таких вказівок.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він придбав за невстановлених обставин та зберігав вибухові речовини (без зазначення кількості) без передбаченого законом дозволу (ч. 1 ст. 263 КК України).
Вибухові речовини - це хімічні сполуки чи суміші, здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції із утворенням газоподібних продуктів та виділенням тепла. До них належать амоніти, амонали, тротил, вибухові напівпродукти утилізації - порохи тощо. Вибухові речовини як предмет зазначеного злочину, мають бути придатними до використання за цільовим призначенням, що з`ясовується при проведенні експертизи або за участю спеціаліста.
Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто злочин є закінченим з моменту вчинення хоча б однієї із зазначених вище дій. Незаконним придбанням вибухових речовин є умисні дії, пов`язані з їх набуттям (крім викрадення, привласнення, вимагання, заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) усупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунка, на відшкодування боргу тощо. Незаконним зберіганням є умисні дії особи, що полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу чи з простроченням його дії вибуховою речовиною, що перебуває не при собі, а в обраному нею місці.
Під час допиту в місцевому суді ОСОБА_7 не заперечував, що вилучена ємність з речовиною протягом довгого часу (біля 10 років) постійно знаходилася в шафі в його кімнаті, та водночас зазначив, що не був обізнаний чим саме наповнена ця ємність, оскільки, можливо, вона належала його батькові. З огляду на це  ОСОБА_7 не визнав свою вину у придбанні та зберіганні вибухової речовини.
Місцевий суд, ухваливши виправдувальний вирок, послався на ці показання обвинуваченого та зазначив, що суду не надано інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , а тому  дійшов висновку, що його вина не доведена.
В апеляційній скарзі прокурор, не погодившись із таким висновком місцевого суду, просив скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України та ухвалити щодо нього обвинувальний вирок. Прокурор стверджував, що місцевий суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, які свідчать, що останній після того, як його батько переїхав з будинку в інше місце проживання, не міг не усвідомлювати, що у банці міститься вибухова речовина, фактично привласнив цю знайдену речовину, залишив собі та надалі став нею володіти протягом тривалого часу,  зберігаючи в особисто обраному місці - у власній шафі в кімнаті, в якій він проживав, що підтверджено даними протоколу обшуку. Прокурор наполягав, що такі умисні дії ОСОБА_7 свідчать про те, що він вчинив кримінальне правопорушення, адже придбав та зберігав вибухову речовину без передбаченого законом дозволу. Тому в обґрунтування незаконності виправдувального вироку місцевого суду зазначив, що висновок цього суду про невинуватість ОСОБА_7 ґрунтується виключно на показаннях останнього, яким суд не надав належної оцінки, і водночас у вироку немає жодної оцінки інших здобутих доказів, які містять дані щодо предмета злочину, обставин його виявлення та вилучення у домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 , які суперечать показанням останнього. Тому прокурор вважав, що вирок слід скасувати з підстав його невідповідності фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
З огляду на те, що обставини, встановлені у кримінальному провадженні, в суді першої інстанції були досліджені не повністю та з порушеннями, під час нового розгляду в апеляційному суді прокурор заявив клопотання про повторне їх дослідження, при цьому просив повторно допитати ОСОБА_7 , дослідити дані протоколу обшуку його житла від 17 січня 2020 року, а також допитати як свідка матір обвинуваченого.
Апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні цього клопотання прокурора, зазначив про те, що клопотання не містить достатніх обґрунтувань та не відповідає основним засадам кримінального процесуального закону. Також апеляційний суд послався на нерелевантну практику Верховного Суду, викладену в постановах від 09 липня 2019 року у справі № 676/603/17 та від 10 лютого 2021 року у справі № 127/14811/17, де  йдеться про інші правовідносини.
Щодо аргументів прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 апеляційний суд формально зазначив в ухвалі, що місцевий суд у вироку навів ґрунтовний аналіз доказів та дійшов правильного висновку, що вони не спростовують твердження ОСОБА_7 про відсутність у нього умислу на незаконне придбання та зберігання вибухових речовин та не доводять подію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Які саме докази були проаналізовані у вироку суд апеляційної інстанції не зазначив та у своїй ухвалі на них також не послався. 
Тобто апеляційний суд не дослідив обґрунтованості висновку місцевого суду і у відповідь на доводи апеляційної скарги прокурора обмежився лише шаблонним формулюванням без жодного посилання на конкретні обставини даного провадження і аналізу доказів, на підставі яких апеляційний суд дійшов такого висновку, хоча повинен був перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо недостатності доказів, наявних у кримінальному провадженні, для прийняття відповідного процесуального рішення.
Тим самим апеляційний суд, в порушення приписів ст. 439 КПК України, не виконав вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 15 вересня 2022 року та, належним чином не перевіривши доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, дійшов передчасного та необґрунтованого висновку щодо законності вироку місцевого суду.
Отже, доводи прокурора про те, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, заслуговують на увагу. Тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Стосовно доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, про невідповідність призначеного ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, слід зазначити таке.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 439 КПК України, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Враховуючи, що попередня ухвала суду апеляційної інстанції від 09 листопада 2021 року не була скасована у зв`язку з необхідністю посилення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, то, відповідно, підстав для призначення останньому більш суворого покарання в апеляційного суду не було, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом із тим, під час перегляду судового рішення вбачаються підстави для застосування ч. 2 ст. 433 КПК України та виходу за межі касаційних вимог, враховуючи, що цим не погіршиться становище засудженого.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що місцевий суд у вироку від 20 травня 2020 року кваліфікував вчинені ОСОБА_7 дії за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло. Тобто суд не вказав у вироку про те, що ОСОБА_7 визнаний винуватим також і в застосуванні до потерпілої насильства, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я, що є однією з кваліфікуючих ознак грабежу, передбаченої у ч. 2 зазначеної статті.
Всупереч цьому, при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_7 , діючи повторно, проник до житла потерпілої і при вчиненні грабежу застосував до останньої насильство, яке є небезпечним для її життя чи здоров`я, що виразилося у тому, що він наніс один удар кулаком по обличчю потерпілої, чим заподіяв їй фізичний біль.
Таким чином, встановлені місцевим судом фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, які викладені при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, щодо застосування ОСОБА_7 насильства, істотно суперечать кваліфікації його дій. 
До того ж, суд зазначив про застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що є ознакою вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення. 
Допущення таких протиріч між встановленими обставинами вчинення кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню, та кваліфікацією дій особи є неприпустимим, адже призводить до порушення права обвинуваченого на захист.
Однак апеляційний суд під час перегляду вироку не усунув зазначені суперечності у передбачений процесуальним законом спосіб. Натомість в мотивувальній частині ухвали при викладенні встановлених судом першої інстанції обставин вчинення ОСОБА_7 грабежу, суд апеляційної інстанції без жодних обґрунтувань вилучив з тексту формулювання обвинувачення вказівку на застосування ОСОБА_7 насильства до потерпілої. Надалі, виходячи саме з цих обставин апеляційний суд перевіряв доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, про незаконність засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК України, за наслідками чого прийняв рішення про залишення вироку без змін. Таким чином апеляційний суд фактично послався та врахував інші обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які відрізняються від тих, що були встановлені місцевим судом. Отже, апеляційний суд не усунув порушень, допущених місцевим судом, натомість також допустив суперечності щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, і мають істотне значення, зокрема, для кваліфікації дій особи.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпосередньо дослідити необхідні докази, у сукупності проаналізувати їх, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке би відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Зі змісту вироку місцевого суду слідує, що ОСОБА_7 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, а тому, скасовуючи судове рішення, суду касаційної інстанції необхідно визначитися стосовно обрання запобіжного заходу.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох тяжких злочинів, не вирішуючи наперед питання про його винуватість чи невинуватість, з метою попередження ризику переховування останнього від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 11 травня по 09 липня 2023 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3