ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 р.	Справа № 440/6303/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Макаренко Я.М.,
Суддів: Мінаєвої О.М. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.09.2022, головуючий суддя І інстанції: Т.С. Канигіна, м. Полтава,  по справі № 440/6303/22
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "КОНЦЕРН "БІГ-М"      
до         Державної податкової служби України                    
          про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Концерн Біг-М" (далі– ТОВ "Концерн Біг-М", позивач) звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної податкової служби України (далі– відповідач) про визнання протиправним та скасування розпорядження, зобов`язання вчинити певні дії, а саме просить:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л "Про анулювання ліцензії", яким анульовано ТОВ "Концерн Біг-М" ліцензії на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025;
- зобов`язати Державну податкову службу України видалити з Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів інформацію щодо анулювання ліцензії на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025 та поновити інформацію (внести відомості) до Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів про ліцензію на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025, яка видана ТОВ "Концерн Біг-М".
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 30.09.2022 р. по справі № 440/6303/22 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн Біг-М" - задоволено.
Визнано протиправними дії Державної податкової служби України щодо складення акта про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки №1/99-00-09-02-01-23/24392909 від 17.06.2022.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л "Про анулювання ліцензії", яким анульовано ліцензію на виробництво алкогольних напоїв №990108202000024, терміном дії з 15.06.2020 до 15.06.2025, Товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ "Концерн Біг-М".
Зобов`язано Державну податкову службу України видалити з Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів інформацію (відомості) про анулювання ліцензії на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025 та поновити інформацію (внести відомості) до Єдиного державного реєстру виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів про ліцензію на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025, яка видана Товариству з обмеженою відповідальністю "Концерн Біг-М".
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової служби України (Львівська площа, 8, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 43005393) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Концерн Біг-М" ( вул. Продовольча, буд.2-В, м. Полтава, Полтавська область, 36030, код ЄДРПОУ 24392909) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3225,30 (три тисячі двісті двадцять п`ять) гривень 30 копійок.
 Відповідач, не  погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну  скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, що призвело до неправильного  вирішення справи, просить  скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.09.2022 р. по справі № 440/6303/22 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні  позову  відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що позивачем було штучно створено перешкоди для уникнення від фактичної перевірки працівниками ДПС, таким чином ліцензія була анульована шляхом прийняття акту, що засвідчує факт відмови суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та/або його посадових (службових) осіб (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) без законних підстав у допуску уповноважених представників контролюючого органу до проведення перевірки, складеного відповідно до вимог пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги  апеляційної скарги  задоволенню не  підлягають, виходячи з  наступного.
Судом першої інстанції  встановлено, що у листі Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 26.02.2022 №915/55/04-2022 про проведення перевірки зазначено, що у Департаменті наявна інформація щодо можливих незаконних дій легального виробника (заводу), який може виготовляти необліковану алкогольну продукцію, а саме: щодо ТОВ "Концерн Біг-М", за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча 2-В.
Як зазначає відповідач, проте, не наведено у самому наказі: на виконання зазначеного листа Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України ДПС України прийнято наказ від 15.06.2022 №324 про проведення фактичної перевірки, відповідно до якого наказано провести фактичну перевірку ТОВ "Концерн Біг-М" за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, буд. 2-В, з питань дотримання вимог чинного законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, за період з 01.01.2022 по дату закінчення фактичної перевірки, тривалістю 10 діб у період з 16.06.2022 по 25.06.2022.
Представнику позивача (Чалій О.Д.) о 12 год. 33 хв. пред`явлені направлення на перевірку від 15.06.2022 №1/ЖЗ/99-00-09-02-01 та від 15.06.2022 №2/ЖЗ/99-00-09-02-01, у яких зазначено, що на підставі підпункту 19-1.1.4 пункту 19-1.1 статті 19-1, підпункту 19-1.1.14, пункту 19-1.1 статті 19-1, статті 20, підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України від 02.12.2010 №2755-VI та наказу №324 від 15.06.2022 Державна податкова служба України проводить з 16.06.2022 фактичну перевірку ТОВ "Концерн Біг-М" за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, буд. 2-В, тривалістю 10 діб; мета перевірки: контроль за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів, ведення обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців відповідно до закону, ліцензій, свідоцтв.
Головними державними інспекторами відділу контролю за виробництвом, обігом та ліцензуванням спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовується в електронних сигаретах, управління контролю за виробництвом, обігом та ліцензуванням спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, Департаменту контролю за підакцизними товарами ДПС Невмержицьким М.С. та Чубарем А.К. складено акт відмови у допуску до проведення фактичної перевірки від 17.06.2022 №1/99-00-09-02-01-23/24392909 про те, що на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України з метою проведення фактичної перевірки здійснено виїзд на ТОВ "Концерн Біг-М" за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, буд. 2-В; після ознайомлення уповноваженою особою підприємства, а саме: Чалою О.Д. (представником ТОВ "Концерн Біг-М" за договором про надання правової допомоги (ордер серія ВІ №1093128) із законними підставами на проведення фактичної перевірки: наказом про проведення фактичної перевірки від 15.06.2022 №324 та направленнями на проведення перевірки від 15.06.2022 №1/ЖЗ/99-00-09-02-01 та від 15.06.2022 №2/ЖЗ/99-00-09-02-01, службовими посвідченнями та обов`язками платників податків відповідно до підпунктів 16.1.9, 16.1.13 пункту 16.1 статті 16, пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадовим (службовим) особам Державної податкової служби України відмовлено у допуску до проведення фактичної перевірки по причині, що робота підприємства призупинена.
Розпорядженням Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л про анулювання ліцензії відповідно до статті 3 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" анульовано ліцензію на виробництво алкогольних напоїв №990108202000024, терміном дії з 15.06.2020 до 15.06.2025 ТОВ "Концерн Біг-М" у зв`язку з засвідченням факту відмови суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та/або його посадових (службових) осіб (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) без законних підстав у допуску уповноважених представників контролюючого органу до проведення перевірки, складеного відповідно до вимог пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України.
Не погоджуючись із розпорядженням Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л та вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у відповідача були відсутні правові підстави для здійснення фактичної перевірки позивача на підставі наказу №324 від 15.06.2022 "Про проведення фактичної перевірки", у якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення такої. А також те, що підставою прийняття розпорядження Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л "Про анулювання ліцензії" є акт про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки №1/99-00-09-02-01-23/24392909 від 17.06.2022, який є протиправним , то відсутні підстави для анулювання ліцензії позивача.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства врегульовані положеннями Податкового кодексу України.
Контролюючі органи, визначені підпунктом 41.1.1 пункту 41.1 статті 41 цього Кодексу, зокрема мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення (підпункт 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України).
Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки (пункту 75.1 статті 75 ПК України).
Згідно з підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до частини першої статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Згідно з пунктом 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Порядок проведення фактичних перевірок, в тому числі й підстав їх призначення, регламентовано статтею 80 ПК України.
Так, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом та за наявності хоча б однієї з підстав, визначених підпунктами 80.2.1 - 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України.
Відповідно до абз. 2 ст. 81.1 ст. 81 ПК України у наказі на проведення перевірки серед іншого повинно бути зазначено мету та підстави для проведення такої перевірки.
Зі змісту наказу слідує, що у якості підстави для призначення фактичної перевірки підставою для призначення фактичної перевірки податковим органом є підпункти 19-1.1.4, 19-1.1.14 пункту 19-1.1 статті 19-1, статтю 20, підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" та інші нормативні акти, контроль за дотриманням яких покладено на ДПС. У наказі зазначено, що перевірка проводитиметься з метою дотриманням вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів.
Згідно підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, та/або масовими витратомірами, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (пп. 80.2.5).
Отже, передумовою проведення фактичної перевірки з підстав, передбачених підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, є інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального.
Підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України передбачає дві альтернативні підстави проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як у сукупності, так і кожна окремо, а саме:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Аналогічний правовий висновок був наведений Верховним Судом у постановах від 12.08.2021 року у справі №140/14625/20, від 10.04.2020 року у справі №815/1978/18, від 25.01.2019 року у справі №812/1112/16, від 05.11.2018 року у справі №803/988/17, від 22.05.2018 року у справі №810/1394/16, від 20.03.2018 року у справі №820/4766/17.
У постановах від 08.09.2020 року у справі №640/21536/19, від 17.12.2020 року у справі №520/12028/18, від 11.06.2019 року у справі №1440/2045/18 Верховний Суд вказав на необхідність зазначення у наказі про проведення фактичної перевірки, окрім звичайного посилання на норму, що регулює питання її призначення, і конкретні фактичні підстави її призначення.
Верховний Суд зазначив, що при здійсненні такого призначення контролюючий орган повинен зазначити одну із підстав, визначених підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, й у разі, якщо такою підставою є наявність та/або отримання інформації про порушення платником податків вимог законодавства, конкретизувати останню. Аналогічний правовий висновок був наведений також у постанові Верховного Суду від 11 липня 2022 року у справі №120/5728/20-а.
Відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У даному випадку, як вбачається зі змісту спірного наказу відповідача, підставами проведення перевірки позивача зазначено п.п. 19-1.1.4, 19-1.1.14 пункту 19-1.1 статті 19-1, статтю 20, підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" та інші нормативні акти, контроль за дотриманням яких покладено на ДПС.
Таким чином, у вищевказаному наказі про проведення фактичної перевірки відсутні будь-які посилання на конкретні підстави проведення перевірки, окрім як на норми, що регулюють питання її призначення.
Між тим, колегія суддів наголошує, що за правилами абзацу третього пункту 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються підстави для проведення перевірки.
Таким чином, враховуючи вищезазначене, доводи апеляційної скарги, що обов`язок контролюючого органу вказувати в наказі інформацію про порушення вимог законодавства чи інші підстави для проведення перевірки, законодавством не встановлений є безпідставними.
Також, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо того, що через відсутність посилання у наказі на лист Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 26.02.2022 №915/55/04-2022 про проведення перевірки, посилання у відзиві на даний факт не є належним доказом на підтвердження доводів відповідача щодо правомірності підстав проведення перевірки позивача.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що у контексті спірних відносин, ДПС України не було дотримано вимог пункту 81.1 статті 81 ПК України, щодо змісту наказу про проведення перевірки в частині зазначення підстав її проведення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що у спірному випадку контролюючим органом не було дотримано вимог закону щодо конкретизації підстав для проведення перевірки, що свідчить про неправомірність проведення відповідачем самої перевірки.
У свою чергу, невиконання або порушення вимог     Податкового кодексу України     при призначені та проведенні перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, оскільки така перевірка не може породжувати будь-яких правових наслідків, окрім наслідків не легітимності усіх дій/рішень, які вчинені/прийняті у межах та за наслідками такої перевірки.
Щодо акта про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки № 1/99-00-09-02-01-23/ НОМЕР_1 від 17.06.2022, колегія суддів зазначає наступне.
Матеріалами справи встановлено, що за результатом виїзду на фактичну перевірку був складений акт відмови у допуску до проведення фактичної перевірки від 17.06.2022 №1/99-00-09-02-01-23/24392909 про те, що на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України з метою проведення фактичної перевірки здійснено виїзд на ТОВ "Концерн Біг-М" за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, буд. 2-В; після ознайомлення уповноваженою особою підприємства, а саме: Чалою О.Д. (представником ТОВ "Концерн Біг-М" за договором про надання правової допомоги (ордер серія ВІ №1093128) із законними підставами на проведення фактичної перевірки: наказом про проведення фактичної перевірки від 15.06.2022 №324 та направленнями на проведення перевірки від 15.06.2022 №1/ЖЗ/99-00-09-02-01 та від 15.06.2022 №2/ЖЗ/99-00-09-02-01, службовими посвідченнями та обов`язками платників податків відповідно до підпунктів 16.1.9, 16.1.13 пункту 16.1 статті 16, пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України, посадовим (службовим) особам Державної податкової служби України відмовлено у допуску до проведення фактичної перевірки по причині, що робота підприємства призупинена.
Розпорядженням Державної податкової служби України від 14.07.2022 №153-р/л «Про анулювання ліцензії» відповідно до статті 3 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" анульовано ліцензію на виробництво алкогольних напоїв №990108202000024, терміном дії з 15.06.2020 до 15.06.2025 ТОВ "Концерн Біг-М" у зв`язку з засвідченням факту відмови суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та/або його посадових (службових) осіб (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) без законних підстав у допуску уповноважених представників контролюючого органу до проведення перевірки, складеного відповідно до вимог пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481/95-ВР від 19.12.1995 (Закон №481/95-ВР).
Статтею 1 Закону № 481/95-ВР встановлено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ, що засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Анулювання ліцензії - позбавлення суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) права на провадження діяльності, зазначеної в ліцензії.
Відповідно до ст.3 Закону №481/95ВР ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного рішення про анулювання у формі розпорядження про таке анулювання, зокрема,  акта, що засвідчує факт відмови суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) та/або його посадових (службових) осіб (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) без законних підстав у допуску уповноважених представників контролюючого органу до проведення перевірки, складеного відповідно до вимог пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України. До такого акта долучається мультимедійна інформація щодо фіксації зазначеного факту технічними приладами та/або технічними засобами, що здійснюють або мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису чи звукозапису, та/або засобами фото-, кінозйомки, відеозапису чи звукозапису.
В матеріалах справи міститься диск з файлом відеофіксації перевірки - 20220616_162617_(3)(1)(1)(4)(1)_(1) (1) (137 а.с.) на якому представників контролюючого органу повідомляють про те, що  16.06.2022 підприємство готове надати доступ до складу акцизної продукції, складу акцизної марки, цехів, інших складських приміщень, окрім доступу до спиртосховища, доступ до якого можливо організувати належним чином лише 17.06.2022, у зв`язку з відсутністю особи, що відповідає за дане приміщення, оскільки на підприємстві було оголошено простій.
Зазначений диск спростовує твердження відповідача про факт недопуску посадових осіб до всіх приміщень підприємства представником позивача.
Також, в матеріалах справи міститься Наказ від 25.02.2022 №11-П "Про оголошення простою", відповідно до якого у зв`язку з відсутністю організаційних і технічних умов для господарської діяльності підприємства у повному обсязі під час воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/22 від 24.02.2022, керуючись статтями 34, 113 Кодексу законів про працю України оголошено простій не з вини працівників із 26.02.2022 до 01.08.2022.
Пунктом 3 зазначено, що під час простою працівники звільняються від обов`язку бути присутнім на робочих місцях (а.с. 39-40 т.1).
Листом ТОВ "Концерн Біг-М" від 16.06.2022 надано відповідь на запит представників контролюючого органу від 16.06.2022, у якому зазначено, зокрема, що для підготовки документів, що витребовуються, необхідно відкликати уповноважених працівників, що підтверджується наказом №21-П від 16.06.2022; аналогічна ситуація і з підготовкою необхідних документів та довідок, оскільки для підготовки документів необхідні працівники. Надано бухгалтерську довідку від 16.06.2022.
Також, в листі зазначено, що в запиті вказується про відмову представників ТОВ "Концерн Біг-М" від допуску до огляду приміщені акцизного складу, але в листі наведено, що даний факт не відповідає дійсності, оскільки робота підприємства призупинена, про що неодноразово наголошувалося перевіряючим. Зазначено, що допуск до всіх приміщень буде надано 17.06.2022.
Факт отримання цієї відповіді – 16.06.2022 об 16 год 33 хв. головним державним інспектором Чубарем А.К підтверджується особистим підписом останнього (а.с. 32 т.1).
Також, у відзиві на апеляційну скаргу представником позивача зазначено, що 17.06.2022 р. (п`ятниця) жоден з ревізорів, які пред`явили направлення на перевірку та відповідно розпочали перевірку 16.06.2022 р. не прибули за місцем знаходження підприємства: м. Полтава, вул. Продовольча, 2 В., вказаний факт підтвердив представник відповідача в судовому засіданні у суді апеляційної інстанції.
Позивач стверджує, що всі працівники підприємства, що відкликані наказом №21-П1 від 16.06.2022 р. та наказом № 22-П1 від 16.06.2022 р. перебували на робочому місці та були готові до проведення фактичної перевірки в тому числі проведення інвентаризації.
На наступний робочий день 20.06.2022 р. (понеділок) ТОВ «Концен Біг-М» направлено лист №25 від 20.06.2022 р. на ім`я осіб, які здійснювали перевірку, в якому повідомлено про готовність до проведення перевірки в межах строку (з 16.06.2022 р. по 25.06.2022 р.), який визначений самими перевіряючими згідно наказу № 324 від 15.06.2022 р.
Даний лист № 25 від 20.06.2022 р. направлено ТОВ «Концен Біг-М» 20.06.2022 р., як засобами електронного зв`язку через електронний кабінет платника, про що свідчать скріншоти про відповідне направлення, так і засобами поштового зв`язку, що підтверджується описом вкладення від 20.06.2022 р. та квитанцією №3602202497102 від 20.06.2022 р. (42-45 а.с. т.1)
20.06.2022 р. ревізори були вчергове проінформовані про те що починаючи з 17.06.2022 р. по 25.06.2022 р. (закінчення перевірки) всі необхідні працівники знаходяться на робочому місці та готові до проведення інвентаризації.
Таким чином, дата закінчення   фактичної перевірки, тривалістю 10 днів припадає на 25.06.2022, утім відповідачем не було здійснено після 16.06.2022 (першого дня перевірки) жодних дій для проведення перевірки, враховуючи, що представників контролюючого органу було повідомлено, про допуск до всіх приміщень 17.06.2022, що підтверджується відеозаписом та листом від ТОВ «Концен Біг-М», який засвідчений підписом головного державного інспектору Чубарем А.К. про отримання 16.06.2022 р.
Колегія суддів, зазначає, що згідно до пункту 81.2 статті 81 Податкового кодексу України у  разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається та реєструється в контролюючому органі не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.
Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
Таким чином, зі змісту наведеної норми випливає, що акт про відмову у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається невідкладно та посадова особа  платника податків має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.
При цьому, зазначений акт був складений 17.06.2022, щодо обставин які мали місто 16.06.2022. 
17.06.2022 року представники контролюючого органу за місцем перевірки не виходили та будь-яких письмових пояснень у позивача не збирав.
Таким чином, акт  про відмову у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки був складений наступним днем (17.06.2022) після перевірки, а не невідкладно як передбачено пунктом 81.2 статті 81 Податкового кодексу України, без забезпечення можливості   посадової особи  позивача надати свої письмові пояснення до складеного акта.
Верховний Суд у постанові від 19 червня 2020 р. у справі № 140/388/19 вказав на те, що акт податкової перевірки є службовим документом, в якому зафіксовані виявлені при проведенні тієї або іншої податкової перевірки порушення, він є носієм доказової інформації про виявлені порушення та його зміст може бути оспорено шляхом подання до контролюючого органу за основним місцем обліку заперечень. Акт перевірки - це документ, в якому зафіксовано факти та оціночні судження осіб, що її проводили, тому до акта можуть пред`являтися лише ті вимоги, що стосуються, доказів. Оцінка акта перевірки, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку такий акт не може розглядатись як підстава для анулювання ліцензії відповідно до порядку ст.3 Закону №481/95ВР.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що  акт про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки №1/99-00-09-02-01-23/24392909 від 17.06.2022 як доказ у справи не приймається, оскільки є недопустимим (одержаний з порушенням порядку, встановленого законом), недостовірним, відсутні підстави його винесення.
Посилання відповідача на те, що судом першої інстанції не враховано, що акт відмови не є рішення органу владних повноважень, а тому не може порушувати права платника податків, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом було прийнято рішення про визнання протиправними дії відповідача щодо складення акта про відмову в допуску до проведення фактичної перевірки №1/99-00-09-02-01-23/24392909 від 17.06.2022, що стало підставою для прийняття оскаржуваного розпорядження, при цьому рішення про скасування самого акту не приймалось.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ефективним способом повного відновлення порушених прав позивача є зобов`язання відповідача видалити з Реєстру інформацію (відомості) щодо анулювання ліцензії на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025, та поновити інформацію (внести відомості) до цього Реєстру про ліцензію на виробництво алкогольних напоїв, реєстраційний номер №990108202000024 від 15.06.2020 з терміном дії з 15.06.2020 по 15.06.2025, яка видана ТОВ "Концерн Біг-М".
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої  інстанції про  задоволення позову.
Відповідно до ст.  242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом  відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на  підставі  повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.          
Відповідно до ч.1 ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення-без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення,   рішення або ухвалу-без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове  рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної податкової служби України залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 30.09.2022 по справі № 440/6303/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 	(підпис)	Я.М. Макаренко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.М. Мінаєва    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  27.04.2023 року