ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

05 квітня 2023 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 750/13458/21
Головуючий у першій інстанції – Рахманкулова І. П.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/47/23

Чернігівський апеляційний суд у складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої-судді: Шитченко Н.В.,
суддів: Висоцької Н.В., Онищенко О.І., 
із секретарем: Зіньковець О.О.,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: Чернігівський дошкільний навчальний заклад № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного провадження з повідомленням учасників справи цивільну справу за апеляційною скаргою Чернігівського дошкільного навчального закладу № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до роботи та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогул, 
місце ухвалення рішення суду – м. Чернігів,
час проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду – 12 год. 56 хв,
дата складання повного тексту рішення – 12 січня 2022 року.

                                      У С Т А Н О В И В:

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася з позовом до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради (далі – ДНЗ № 59 «Білочка»), в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 05 листопада 2021 року про відсторонення від роботи, зобов`язати відповідача допустити її до роботи та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Мотивуючи заявлені вимоги, зазначала, що працює в ДНЗ № 59 «Білочка» на посаді практичного психолога. Наказом від 05 листопада 2021 року її було відсторонено від виконання роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вказане відсторонення від роботи позивачка вважає порушенням її права на працю, гарантованого Конституцією України і таким, що суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Указує, що законодавством України передбачено заборону дискримінації працівників за станом здоров`я чи іншими ознаками, а тому обмеження прав і свобод людини і працівника через відсутність щеплення від коронавірусної хвороби є порушенням основних прав та свобод людини.
Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Чернігівського ДНЗ № 59 «Білочка» ЧМР від 05 листопада 2021 року № 39-п про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі ДНЗ № 59 «Білочка», посилаючись на неповноту з`ясування фактичних обставин, які мають значення для справи, неправильне застосування норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення суду та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що відсторонення позивачки від роботи є законним і обґрунтованим, оскільки оскаржуваний наказ виданий відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» на виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Відповідач зазначає, що реєстрація Міністерством юстиції України наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 засвідчує відповідність такого акту нормам міжнародних договорів, прецедентній практиці Європейського суду, а також актам національного законодавства України.
Указує, що з метою забезпечення контролю за дотриманням вимог з обов`язкової вакцинації окремих категорій працівників 20 жовтня 2021 року КМУ прийнято постанову № 1096, якою доповнено постанову КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 новим п. 41-6, яким керівників державних органів, підприємства, установ та організацій зобов`язано забезпечити, у тому числі, відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких щеплень.
Наголошує на тому, що керівництво ДНЗ № 59 «Білочка», застосувавши норми законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, на законних підставах відсторонило позивачку від роботи як таку, що є працівником закладу дошкільної освіти; включена до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; в умовах запровадженого карантину не надала документ про проходження вакцинації або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Оскаржений наказ не містить жодних дискримінаційних положень, а його прийняття обумовлено цілком легітимною метою – забезпечення прав і законних інтересів дітей, інших учасників освітнього процесу та спрямований на убезпечення їх від впливу інфекційної хвороби COVID-19.
На переконання відповідача, скасувавши наказ про відсторонення позивачки від роботи, суд першої інстанції вийшов як за межі предмету доказування, так і своєї юрисдикції, поставивши під сумнів публічно-правову компетенцію КМУ, МОЗ України врегульовувати відносини запровадження карантину, визначати перелік осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а також  віднесення щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 до кола обов`язкових щеплень.
Зауважує на тому, що позивачка не заперечує обставин не проходження нею вакцинації або відсутності у неї протипоказань до вакцинації проти COVID-19, при цьому ДНЗ прямо посилався на невжиття позивачкою необхідних заходів щодо запобігання поширенню особливо небезпечної хвороби як на підставу своїх заперечень проти позову.
Позивачкою відзив на апеляційну скаргу у встановлений термін не подавався.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 березня 2023 року поновлено апеляційне провадження у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні з повідомленням учасників справи на 05 квітня 2023 року о 13 год (а.с. 152-153). 
Порядок направлення судових повісток та повідомлень визначено ст. 128 ЦПК України. Так, відповідно до ч. 5 даної норми судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно.
За правилами ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. 
Днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України).
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Судова повістка на ім`я ОСОБА_1 про виклик у судове засідання, призначене на 05 квітня 2023 року о 13 год, була надіслана 02 березня 2023 року на адресу позивачки: АДРЕСА_1 , яка зазначена нею у позові та за якою остання зареєстрована. Поштове відправлення на ім`я ОСОБА_1 повернулось не врученим з довідкою відділення поштового зв`язку про причини повернення «Адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с. 155).
У наданих 04 квітня 2023 року апеляційному суду письмових поясненнях ОСОБА_1 клопотань про відкладення розгляду справи або розгляду справи без її участі не заявляла.
У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, відповідно до положень ст. 128 ЦПК України та наведених вище обставин вважається належним чином повідомленою про час і місце судового розгляду, отже апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності позивачки. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, а рішення суду – скасувати, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Задовольняючи вимогу ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суд першої інстанції виходив з того, що право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване ст. 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина, що не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією (ст. 64). Відсторонення від роботи без збереження заробітної плати є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, з урахуванням положення п. 1 ст. 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами.
Районний суд указав, що скасуванням наказу про відсторонення позивачки від роботи поновлюється порушене її право та усуваються перешкоди доступу до роботи, а тому відсутні правові підстави для зобов`язання відповідача допустити позивачку до роботи, оскільки ця вимога є передчасно заявленою, а суд, відповідно до ч. 1 ст. 4 ЦПК України, здійснює захист порушених прав, а не прав, які можуть бути порушені у майбутньому.
Відмовляючи у задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначив, що в цій частині вимог ДНЗ № 59 «Білочка» не є належним відповідачем, оскільки заклад освіти підпорядковується управлянню освіти Чернігівської міської ради, і фінансування закладу здійснюється централізовано через бухгалтерію управління освіти.
З таким висновком суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, виходячи з наступного.  
У справі встановлено, що з 04 листопада 2003 року ОСОБА_1 працює в ДНЗ № 59 «Білочка» на посаді практичного психолога, що підтверджується записами у трудовій книжці (а.с. 13).
Відповідно до п. 7.1 Статуту ДНЗ № 59 «Білочка» учасниками навчально-виховного процесу у дошкільному закладі є: діти дошкільного віку (вихованці); керівник (завідувач); вихователь-методист; педагогічні працівники: вихователі, практичний психолог, музичні керівники, інструктор з фізкультури; медичні працівники; помічники вихователів та няні; батьки або особи, які їх замінюють (а.с. 64-80).
Згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників ДНЗ № 59 «Білочка» для працівників ДНЗ встановлено п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Для практичного психолога встановлено режим роботи: понеділок 8.00 – 15.00; вівторок 13.00 – 18.00; середа 8.00 – 15.00; четвер 8.00 – 14.00; п`ятниця 8.00 – 13.00 (розділ V Правил). За змістом  п. 2 розділу ІІІ Правил працівники ДНЗ у встановлені строки повинні проходити медичний огляд відповідно до чинного законодавства (а.с. 18-22).
Відповідно до посадової інструкції практичного психолога ДНЗ № 59, з якою позивачка ознайомлена під розпис, практичний психолог має такі завдання та обов`язки: бере участь в організації життєдіяльності дітей, забезпеченні їхнього всебічного особистісного розвитку, сприяє зміцненню психічного здоров`я дітей (п. 2.1); проводить консультування, надає допомогу дітям, їхнім батькам або особам, які їх замінюють, педагогічному колективу у розв`язанні конкретних проблем (п. 2.4); проводить психолого-педагогічну діагностику готовності дітей до навчання у закладі дошкільної освіти (п. 2.5); виявляє й обстежує дітей, які потребують соціально-психологічної корекції, надає їм психологічну допомогу (п. 2.8); бере участь у роботі комісії з питань соціально-правового захисту дітей (п. 2.11); консультує завідувача, інших працівників закладу дошкільної освіти з питань розвитку дітей, практичного використання психології для розв`язання педагогічних завдань та психології організації освітнього процесу й управління ним (п. 2.13); бере участь у роботі педагогічної ради, підготовці і проведенні батьківських зборів, оздоровчих, виховних та інших заходів (п. 2.16); забезпечує охорону життя і здоров`я дітей під час освітнього процесу (п. 2.19); дотримується правил і норм охорони праці, пожежної безпеки (п. 2.20); не перебуває на робочому місці із симптомами інфекційних захворювань (п. 2.26). Для виконання своїх обов`язків практичний психолог взаємодіє з завідувачем та вихователем-методистом закладу дошкільної освіти; педагогічними працівниками закладу; медичними працівниками; спеціалістами психолого-медико-педагогічної консультації; батьками дітей або особами, які їх замінюють; громадськими і благодійними організаціями; органами охорони здоров`я, соціального захисту; міським навчально-методичним кабінетом (розділ VII Інструкції) (а.с. 191-197).  
На підставі наказу завідувача ДНЗ № 59 «Білочка» від 12 жовтня 2021 року № 74 працівників дошкільного навчального закладу, зокрема і позивачку, було під підпис ознайомлено з наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі – наказ МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153) та доведено до відома, що згідно з наказом на період дії карантину, встановленого КМУ, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники закладів дошкільної освіти (а.с. 81-83).
На виконання наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 наказом завідувача ДНЗ № 59 «Білочка» від 03 листопада 2021 року № 77 створено комісію з перевірки наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я. Цим же наказом вирішено здійснити перевірку наявності у працівників закладу освіти документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 84-85) .
На засідання комісії у складі завідувача ДНЗ № 59 «Білочка» Сластьон Н.М., вихователя-методиста ОСОБА_2 та старшої медичної сестри ОСОБА_3 позивачкою документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 пред`явлено не було, про що складено акт від 03 листопада 2021 року (а.с. 88-90).
Наказом завідувача ДНЗ № 59 «Білочка» від 05 листопада 2021 року № 39-п ОСОБА_1 відсторонено від виконання роботи за посадою практичного психолога та вихователя з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили (а.с. 91). Наведений наказ винесено на виконання наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та п. 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.
Матеріали справи не містять відповідних доказів про проведену позивачці вакцинацію від коронавірусної хвороби або належного медичного висновку про наявність у неї протипоказань до вакцинації. 
Звернувшись з позовом про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до роботи та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 зазначала, що відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою здійснити вакцинацію проти COVID-19 є порушенням її права на працю, гарантованого Конституцією України і таким, що суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист цивільного інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного судочинства. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені ч. 2 ст. 16 ЦК України.
Відповідно до приписів ст.ст. 3, 4 ЦПК України захисту підлягають порушене, невизнане або оспорюване право особи чи інтерес, а також державний чи суспільний інтерес.
За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. 
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (ст. 21 КЗпП України).
Згідно зі ст. 51 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженому наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду указала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У вищенаведеній постанові від 14 грудня 2022 року Верховний Суд зазначив, що застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Верховний Суд зауважив, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Приписами ст. 81 ЦПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками справи; доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Проаналізувавши у повній мірі вищенаведені норми та вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 не відповідає вимогам законодавства та встановленим фактичним обставинам справи.
У справі встановлено, що ОСОБА_1 працює у ДНЗ № 59 «Білочка» на посаді практичного психолога. 
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.
Згідно з п. 3 Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники закладів дошкільної освіти.
Доказів того, що позивачка за станом здоров`я має протипоказання для вакцинування, матеріали справи не містять. Зі змісту посадової інструкції практичного психолога дошкільного закладу вбачається, що умови праці та завдання ОСОБА_1 під час їхнього виконання передбачають об`єктивну необхідність особистого контакту безпосередньо як з дітьми дошкільного віку та їх батьками, так і з працівниками дошкільного закладу. Крім цього, з її посадової інструкції вбачається, що для виконання своїх обов`язків практичний психолог має взаємодіяти також з медичними працівниками; спеціалістами психолого-медико-педагогічної консультації; громадськими і благодійними організаціями; органами охорони здоров`я, соціального захисту; міським навчально-методичним кабінетом. Отже кількість її прямих соціальних контактів на робочому місці є значною і не обмежена певним визначеним колом осіб.
З наданої відповідачем на запит апеляційного суду інформації вбачається, що у момент відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи освітній процес у ДНЗ № 59 «Білочка» не призупинявся. За характером виконуваних обов`язків практичного психолога, які пов`язані з контактами з дітьми та забезпеченням їх психологічного супроводу, здійснення спостереження за їх поведінкою в колективі, надання консультацій співробітникам закладу, проведення досліджень стану соціально-психологічного мікроклімату в закладі, позивачка підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. За доводами відповідача, які позивачкою в належний спосіб не спростовані,  ДНЗ № 59 «Білочка» не мав правових підстав для встановлення дистанційної форми роботи для даного працівника, оскільки у дошкільному закладі на вихованні перебувають діти віком від 2 до 6-7 років, що виключає можливість їхньої взаємодії з практичним психологом через електронні засоби комунікації та самостійне виконання певних індивідуальних завдань (а.с. 189-190).    
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що форма організації праці позивачки позбавляла її можливості працювати дистанційно (ст. 60-2 КЗпП України) чи надомно (ст. 60-1 КЗпП України), оскільки остання працює практичним психологом у дошкільному навчальному закладі, що передбачає необхідність соціальних контактів на робочому місці з дітьми дошкільного віку, їх батьками та з працівниками дошкільного закладу.
Установивши, що на час відсторонення позивачки освітній процес у ДНЗ № 59 «Білочка» не призупинявся, діти відвідували садок у звичайному режимі, за характером виконуваних обов`язків практичного психолога, які пов`язані з контактом з дітьми та забезпеченням їх психологічного супроводу, здійснення спостереження за їх поведінкою в колективі, надання консультацій співробітникам закладу, проведення досліджень стану соціально-психологічного мікроклімату в закладі, позивачка ОСОБА_1 підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але відмовилась від проходження вакцинації, відповідач (роботодавець) обґрунтовано та з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи до отримання повного курсу вакцинації або надання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19.
Твердження позивачки про те, що відсторонення її від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження не приймаються до уваги. Колегія суддів враховує, що держава, встановивши відсторонення працівників навчального закладу від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки ОСОБА_1 відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
З огляду на викладене, керівник дошкільного навчального закладу правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи шляхом винесення 05 листопада 2021 року відповідного наказу, оскільки його прийняття обумовлено цілком легітимною метою – забезпечення прав і законних інтересів малолітніх дітей, інших учасників освітнього процесу та спрямований на убезпечення їх від впливу інфекційної хвороби COVID-19.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, доводи ОСОБА_1 про неправомірність винесення наказу про її відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою здійснити вакцинацію проти COVID-19, який спричинив порушення її права на працю, гарантованого Конституцією України, і суперечить приписам ст. 46 КЗпП України та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи, у зв`язку з чим районний суд дійшов помилкового висновку про визнання наказу незаконним та його скасування.
Оскільки позовні вимоги про зобов`язання допустити до роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, у задоволенні наведених вимог також слід відмовити.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа «Серявін та інші проти України» (SeryavinandOthersv. Ukraine) рішення від 10 лютого 2010 року).
Беручи до уваги невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування районним судом норм матеріального права, апеляційний суд відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України скасовує рішення суду першої інстанції і ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову з підстав, наведених вище.  
Частиною 1 ст. 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).
З доданої до апеляційної скарги ДНЗ № 59 «Білочка» копії платіжного доручення № 211 від 21 січня 2022 року вбачається, що платником судового збору в сумі 1 362 грн за подачу апеляційної скарги у справі № 750/13458/21 за позовом ОСОБА_1 є Управління освіти Чернігівської міської ради (а.с. 126).     
Оскільки апеляційний суд задовольняє апеляційну скаргу, скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове рішення про відмову у задоволенні позову, відповідно до вищенаведених правил належить провести розподіл судових витрат пропорційно задоволеним вимогам, а саме, стягнути з ОСОБА_1 на користь управління освіти ЧМР 1 362 грн судового збору за розгляд справи апеляційним судом. 
Керуючись  ст. 141, 367, 374, п. 3, 4 ч. 1 ст. 376,  381-384, 389, 390 ЦПК України, -
  
                                     П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Чернігівського дошкільного навчального закладу № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради – задовольнити.
Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 січня 2022 року – скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 59 «Білочка» Чернігівської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, зобов`язання допустити до роботи та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 15 грудня 1998 року Деснянським ВМ УМВС України в Чернігівській області) на користь Управління освіти Чернігівської міської ради (просп. Перемоги, 141, м. Чернігів, 14013, код ЄДРПОУ 02147598) 1 362 (одну тисячу триста шістдесят дві) грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повний текст постави складено 06 квітня 2023 року.

Головуюча:                                                                      Н.В. Шитченко

         Судді:                                                                      Н.В. Висоцька

                                                                                         О.І. Онищенко