ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 915/212/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богацької Н.С.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:
від ТОВ «Гідробуд Україна» - Мазуренко Т.С.,
від ДП «АМПУ» - Запорожець Д.Ю.,
від АТ «Банк Альянс» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022, ухвалене суддею Олейняш Е.М., м. Миколаїв, повний текст складено 10.01.2023
у справі № 915/212/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» 
до відповідачів: 
1. Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»;
2. Акціонерного товариства «Банк Альянс»
про: визнання недійсним правочину, визнання незаконними вимог за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та банківської гарантії

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (далі ТОВ «Гідробуд Україна») звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі ДП «АМПУ») та Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі АТ «Банк Альянс»), в якому просило суд:
- визнати повністю недійсним правочин № 4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання Договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна» (далі договір);
- визнати незаконними Вимоги № 4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 на загальну суму 76772882,06 грн. та Вимоги № 4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Банківській гарантії № 2295-17 від 21.12.2017 на загальну суму 9497875 грн;
- визнати відсутність права у ДП «АМПУ» на отримання грошових коштів: у розмірі 76772882,06 грн на підставі Гарантії повернення авансового платежу № 2936-18 від 22.05.2018 та у розмірі 9497875 грн. на підставі Банківської гарантії № 2295-17 від 21.12.2017.

Позов мотивований необґрунтованістю та відсутністю законних підстав для розірвання укладеного між сторонами договору підряду в односторонньому порядку та відсутністю права на отримання грошових коштів на підставі банківської гарантії.
Зокрема, позивач зазначив, що:
- за умовами укладеного між сторонами договору, право на його одностороннє розірвання виникає у Замовника у випадку порушення Підрядником своїх зобов`язань (а саме: виконання робіт настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим) та наявності вини Підрядника, що призвело до нанесення Замовнику шкоди. Однак, факт порушення Підрядником умов договору відсутній, а тому у Замовника не було законного права на відмову від зобов`язання в односторонньому порядку. Окремо позивач зазначає про відсутність збитку, як обов`язкового елементу істотності порушення договірного зобов`язання. 
- у період з вересня по грудень 2019 року Підрядник не мав можливості виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, у зв`язку з анулюванням дозволу на виконання будівельних робіт, відмовою ДП «АМПУ» у допуску до об`єкта, а також вжитими судом заходами забезпечення позову шляхом заборони здійснення будівництва на земельній ділянці.
- обов`язок Гаранта щодо сплати коштів виникає лише у випадку наявності факту порушення Принципалом перед Бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення Бенефіціаром гаранту письмової вимоги. За відсутності порушення зобов`язання, забезпеченого гарантією, відповідальність Гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав. У даному випадку, як стверджує позивач, між сторонами виникли зобов`язання на підставі договору підряду та до 31.10.2020 у Замовника були відсутні законні підстави стверджувати про порушення строків виконання робіт з боку Підрядника, а тому інформація, зазначена ДП «АМПУ» у вимогах про порушення строків виконання робіт не відповідає дійсності, у зв`язку із чим вимоги Бенефіціара є незаконними, а право на отримання коштів по гарантії відсутнє. 

Заперечуючи проти задоволення позову, ДП «АМПУ» зазначило, зокрема, наступне:
-  роботи мали бути виконанні у строк до 31.12.2019, проте з початку їх виконання позивач неодноразово допускав прострочення, що підтверджується наявними матеріалами справи проміжними актами та листами про відставання від графіку виконання робіт. Підрядник виконував роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк до 31.12.2019, стало неможливим, а тому Замовник правомірно скористався своїм правом на розірвання договору в односторонньому порядку в порядку п. 7.2 договору.
- наданий позивачем Додаток № 3 до договору «Календарний графік виконання робіт» є неналежним та недопустимим доказом;
- пред`явлення вимог до Гаранта не порушує жодних прав позивача, а тому він не є належним суб`єктом для звернення до із позовом щодо визнання незаконними вимог по гарантіям та визнання відсутності у ДП «АМПУ» на отримання коштів.

АТ «Банк Альянс» підтримав доводи та вимоги ТОВ «Гідробуд Україна».

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, позов ТОВ «Гідробуд Україна» задоволено повністю.
Зокрема, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків:
- договір укладено між сторонами 27.12.2017. Втім, акт про початок робіт за договором складено та підписано лише 27.08.2018. Відтак, з урахуванням умов договору (пунктів 2.1., 2.2.) та дати підписання цього акту, кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів);
- твердження ДП «АМПУ» з приводу того, що Підрядником роботи мали б бути виконанні у строк до 31.12.2019, є необґрунтованими та такими, що не відповідають умовам договору.
- невід`ємною частиною договору є Додаток № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт». В матеріалах справи містяться два Додатка № 3, які містять однаковий зміст щодо переліку робіт, однак містять різне визначення строків їх виконання. Так, у Додатку № 3 до договору (а.с.185-186 т.1), на який посилається відповідач як на достовірний доказ у справі, роботи поділені на квартали та складають 8 кварталів, тобто 24 місяці. У Додатку № 3 (а.с.188 т.1), на який посилається позивач та який не визнається відповідачем, сторонами погоджено, що роботи мають бути виконані до жовтня 2020. Таким чином, строки виконання Підрядником робіт за договором повністю збігаються за обома Додатками № 3 та не суперечать п. 2.1. договору, оскільки в обох випадках вони мають бути виконані до жовтня 2020 року. Тобто, строки виконання робіт за договором, що наведені у Додатку №, проти якого заперечує відповідач, жодним чином не суперечать та не змінюють строків, визначених у Додатку № 3, на який посилається позивач.
- суд погодився з доводами позивача з приводу наявності об`єктивної неможливості виконання взятих на себе зобов`язань за договором, з огляду на анулювання дозволу на виконання робіт, наявність листа Замовника від 26.09.2021, в якому повідомило, що він не вбачає за можливе забезпечити допуск Підрядника до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, а також вжиття ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП «АМПУ» вчиняти дії із земельною ділянкою, зокрема, проводити на ній будь-які будівельні роботи.
- суд зазначив, що обставини щодо об`єктивної неможливості виконання Підрядником взятих на себе зобов`язань за договором виникли не з його вини та не залежали від його волі.
- відповідачем не доведено, що Підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стало неможливим, отже не доведено обставин щодо наявності підстав для розірвання договору в односторонньому порядку.
- з огляду на встановлені судом обставини щодо недоведеності відповідачем порушення позивачем умов договору, відповідальність Гаранта не настає, оскільки Гарантійний випадок не настав, а тому у відповідача відсутнє право вимоги по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, та відповідно, право на отримання грошових коштів на їх підставі.

Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, ДП «АМПУ» подало на них касаційну скаргу.
Постановою Верховного Суду від 18.11.2021 касаційну скаргу задоволено частково, рішення судів попередніх інстанцій скасовано, справу № 915/212/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.
Суд касаційної інстанції виходив з того, що судами попередніх інстанцій належним чином не встановлювались обставини щодо належного виконання позивачем прийнятих на себе зобов`язань за договором.
Зокрема, зазначено, що:
- судами не досліджувалося та не відображено в судових рішеннях питання виконання Підрядником робіт відповідно Календарного графіку авансування та їх обсяг, належного виконання робіт та, при наявності неналежного виконання, чи могло це призвести до невиконання Підрядником робіт у строки, встановлені договором.
- судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт, з урахуванням Календарного графіку, яким передбачено перелік робіт та строки їх виконання;
- судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопада 2019 року, тобто виконання позивачем робіт у період відмови відповідача в допуску до виконання робіт та дії ухвали Господарського суду міста Києва від 09.09.2019.

За результатом нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 позов задоволено частково, визнано повністю недійсним правочин про розірвання договору. В решті позову відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2102 грн. витрат по сплаті судового збору. У позові до АТ «Банк Альянс» відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків:
- поданий позивачем Додаток № 3 договору, без дати та номера, фактично є неукладеним та таким, що не створив правових наслідків, оскільки сторони не дотримались порядку внесення змін до умов договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди;
- згідно умов пунктів 2.1 та 2.2 договору та враховуючи дату підписання акту про початок робіт, строк їх виконання розпочався з 27.08.2018, а кінцевим строком є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів), про що також зазначено в постанові суду касаційної інстанції у даній справі;
- під час дії договору позивачем виконувались будівельні роботи, починаючи з 27.08.2018 (дата підписання акта про початок робіт) по грудень 2018 (4 місяці), що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт № 1 - 7;
- у зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт за договором було зупинено у січні-лютому 2019, що не заперечується сторонами у справі;
- починаючи з березня 2019 по серпень 2019 (6 місяців) позивачем виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними в справі актами виконаних робіт № 8 - 12;
- починаючи з 09.09.2019 діяла судова заборона на виконання будівельних робіт (ухвала Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19, якою вжито заходи забезпечення позову);
- враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що фактично позивач мав право (можливість) виконувати будівельні роботи протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по грудень 2018 та з березня 2019 по серпень 2019).
- протягом вищевказаного періоду позивачем допускалось порушення строків виконання відповідних видів (етапів) робіт, які передбачені календарним графіком фінансування та виконання робіт (Додаток № 3 від 27.12.2017 до договору);
- фактично, Замовник, направляючи повідомлення Підряднику про розірвання договору, виходив з того, що строк дії договору та строк виконання робіт за договором спливають 31.12.2019, що, на його думку, свідчить про неможливість виконання Підрядником зобов`язання за договором (закінчення виконання робіт у строк, передбачений договором);
- суд зазначив, що Підрядником виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35,7 %. Водночас за умовами договору та Додатку № 3 строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстави для тверджень про те, що закінчення виконання робіт Підрядником у строки, встановлені договором, було явно неможливим.
- отже, відповідач, помилково ототожнив «строк виконання зобов`язання» та «строк дії договору», неправильно визначив граничний строк виконання робіт (31.12.2019) та вчинив дії щодо одностороннього розірвання договору з порушенням вимог ч. 2  ст. 849 ЦК України  та умов п. 7.2 договору. 
- за таких обставин, правочин про розірвання договору відповідно до положень ст. 215 ЦК України підлягає визнанню недійсним, а позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про визнання незаконними Вимог по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, а також про відсутність права у Миколаївської філії ДП «АМПУ» на отримання грошових коштів на їх підставі, суд зазначив, що ДП «АМПУ» не є зобов`язаною особою перед позивачем.

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволення позову про визнання недійсним правочину про розірвання договору, відповідач подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у задоволенні позову у цій частині.
В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги зазначено наступне:
- судом не обґрунтовано суперечність (невідповідність) спірного правочину приписам ч. 2 ст. 849 ЦК України;
- у даному випадку можливість розірвання договору в односторонньому порядку передбачена як законом, так і договором;
- суд не надав належної оцінки доводам відповідача про неналежне виконання позивачем своїх зобов`язань за договором;
- за більший строк, що минув (14 місяців), Підрядник зробив набагато менше робіт (35,71%), ніж той обсяг робіт, що залишилось виконати за менший строк.
- Підрядник не надав продовженої гарантії повернення авансового платежу, що також маже свідчити про те, що він не мав наміру подальшого виконання робіт у 2020 році;
- Підрядник виконував роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк стало неможливим;
- суд дійшов помилкового висновку, що у ДП «АМПУ» були відсутні підстави для вчинення одностороннього правочину про розірвання договору на підставі п.7.2 договору;
- судом не зазначено, у чому конкретно полягає неправомірність дій відповідача та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин;
- судом не враховано приписи ч. 3 ст. 651 ЦК України, відповідно до якої у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим;
- не з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, призвело до помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову;

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., суддів Ярош А.І., Принцевської Н.М.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 витребувано у Господарського суду Миколаївської області матеріали даної справи, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою відкладено до надходження справи з суду першої інстанції.
13.02.2023 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 за апеляційною скаргою ДП «АМПУ» на рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі № 915/212/20 відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 14.03.2023 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення іншим учасникам справи) та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

09.03.2023 від АТ «Банк Альянс», 15.03.2023 від ТОВ «Гідробуд Україна» надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони зазначили про її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі № 915/212/20 -  без змін.
Зокрема, зазначили про те, що скаржником взагалі не спростовані висновки суду першої інстанції, а також про те, що місцевим господарським судом враховані висновки суду касаційної інстанції у даній справі.
Також зазначили, що між ДП «АМПУ» та АТ «Банк Альянс» існує судовий спір про стягнення коштів за банківською гарантією (справа № 910/2996/20), де підставою для стягнення коштів з АТ «Банк Альянс» є вимога ДП «АМПУ» про повернення авансового платежу, оскільки останнім 12.12.2019 надіслано на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» повідомлення про розірвання договору підряду з підстав, на думку ДП «АМПУ», повільного виконання його умов та, з урахуванням строку дії договору, неможливістю виконання усього обсягу робіт вчасно.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 у справі № 910/2996/20, якою скасовано рішення суду першої інстанції, зазначено наступне:
«В спірному випадку Підрядник мав право (можливість) виконувати роботи протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по 31.12.2018 та з 01.03.2019 по 08.09.2019). За цей час Підрядником фактично виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35,7%. Водночас, за умовами Договору та Додатку №3 від 27.12.2017 до договору строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Відповідно, у разі, якщо б у вересні 2019 року не виникли обставини, які не давали змогу Підряднику виконувати подальші роботи, то закінчення виконання усіх робіт Підрядником у строки, встановлені Договором, було цілком реальним.
Із урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що ДП «АМПУ» не доведено тих обставин, що станом на дату надіслання Підряднику листа про одностороннє розірвання Договору підряду та станом на дату пред`явлення вимоги до Банку про сплату гарантії, підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було неможливим.
Таким чином, позивач у судовому порядку не довів належними та допустимими доказами настання гарантійного випадку (порушення з вини підрядника строків виконання робіт по договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 та суттєве відставання виконання робіт від графіку, затвердженого сторонами), а тому законні підстави для стягнення з Банку кошів по гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 №2936-18 - відсутні».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 справу № 915/212/20 призначено до розгляду на 18.04.2023 о 13:00 год.

13.04.2023 від ДП «АМПУ» надійшли заперечення на відзив ТОВ «Гідробуд Україна», в яких зазначено, зокрема, про:
- безпідставність посилань ТОВ «Гідробуд Україна» щодо винних дій (заборона робіт, не допуск працівників) з боку ДП «АМПУ», через які позивач (Підрядник) не міг виконувати свої зобов`язання в період з вересня по грудень 2019 року.
- безпідставність посилання у даному випадку на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 у справі № 910/2996/20;
- станом на день розірвання договору було наявне очевидне відставання від графіку, а з урахуванням всіх обставин справи Підрядник не мав можливості виконати весь передбачений договором обсяг робіт;

14.04.2023 від ДП «АМПУ» надійшло клопотання про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити питання щодо з`ясування строку, необхідному Підряднику для завершення виконання всього обсягу робіт за договором, з`ясування можливості Підрядника завершити роботи у строк до 25.10.2020, а також з`ясування наявності у Підрядника необхідних матеріальних ресурсів та матеріального забезпечення для виконання цих робіт.

В судове засідання 18.04.2023 в режимі відеоконференції з`явились представники ДП «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна».
Встановити зв`язок з представником АТ «Банк Альянс» адвокатом Башаровим Віталієм Євгеновичем (за електронною адресою ІНФОРМАЦІЯ_1 ) не вдалося, оскільки він був відсутній в системі відеоконференцзв`язку «EasyCon», про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку. 
Безпосередньо в приміщення суду апеляційної інстанції представник також не з`явився.
Згідно з ч. 5 ст. 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
З огляду на положення вказаної норми, колегія суддів дійшла висновку про можливість провести судове засідання у даній справі за відсутності представника АТ «Банк Альянс», оскільки ризики технічної неможливості участі у відеоконференції покладаються саме на нього.

В судовому засідання 18.04.2023 колегія суддів, розглянувши клопотання ДП «АМПУ» від 14.04.2023 про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, дійшла наступних висновків.
Клопотання ДП «АМПУ» про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи мотивоване тим, що для з`ясування обставин даної справи та для розуміння специфіки великого обсягу невиконаних робіт та можливих строків їх виконання необхідні спеціальні знання.
Обґрунтовуючи поважність причин подання вказаного клопотання лише на стадії апеляційного перегляд справи, ДП «АМПУ» зазначило, що для нього під час розгляду справи в суді першої інстанції очевидним була обставина явної неможливості виконання Підрядником всього обсягу будівельних робіт за договором у строк до 25.10.2020. Ця позиція базувалась на вимогах, що містяться в Календарному графіку авансування та виконання робіт (Додаток № 3 до договору), а також на проектній документації щодо будівництва причалу № 8, якими передбачена послідовність та строки виконання робіт. Втім, те, що неможливість виконання Підрядником всього обсягу будівельних робіт за договором у строк до 25.10.2020 не є очевидною для суду першої інстанції ДП «АМПУ» дізналось лише після ухвалення оскаржуваного рішення суду від 19.12.2022.
Також було зазначено про перебування Філії Порту в простою з 01.03.2022, на підтвердження чого заявником надано наказ № 112/ОП «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні».
Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення (постанови Верховного Суду від 24.01.2018 у справі № 907/425/16 та у справі № 917/50/17).
Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення (ч. 1 ст. 101 ГПК України).
Відповідно до приписів ГПК України висновок експерта є доказом у справі (Глава 5  «Докази та доказування»).
Частиною 3 ст. 80 ГПК України встановлено, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.
Частинами 4, 5 ст. 80 ГПК України визначено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції, без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, буде вважатися порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.
Наведені положення ГПК України пов`язують вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів з одночасним виконанням критеріїв: «винятковість випадку» та «причини, що об`єктивно не залежать від особи». При цьому, тягар доведення зазначених обставин покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) про долучення доказів.
Така правова позиція Верховного Суду викладена у постановах від 08.09.2022 у справі № 910/5011/18, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 01.07.2021 у справі № 46/603.
Колегія суддів зазначає, що відповідач взагалі не був позбавлений можливості надати до суду першої інстанції висновок експерта, складений на його замовлення (ч. 1 ст. 101 ГПК України), надати такий доказ у строки, встановлені для подання доказів (п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України), або повідомити суд про неможливість подання цього доказу у встановлений законом строк (з обґрунтуванням об`єктивних причин) з метою встановлення судом додаткового строку для подання вказаного доказу (ч.ч. 4-5 ст. 80 ГПК України).
Більш того, відповідачем ані при первісному розгляду справи, ані при новому розгляді справи (після її перегляду в касаційному порядку) в суді першої інстанції жодного разу не заявлялось клопотання провести у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.
Доводи скаржника, викладені в обґрунтування поважності причин неподання такого клопотання в суд першої інстанції (щодо того, що обставина явної неможливості виконання Підрядником всього обсягу будівельних робіт за договором у строк до 25.10.2020 не була очевидним для суду першої інстанції, про що ДП «АМПУ» дізналось лише після ухвалення оскаржуваного рішення суду від 19.12.2022) колегія суддів не приймає, оскільки необґрунтованістю та безпідставністю направлення повідомлення про розірвання договору в односторонньому порядку (тобто незгодою з діями і доводами Замовника про те, що Підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим) була мотивована в першу чергу позовна заява Підрядника, а не тільки рішення суду першої інстанції, тим більше за результатом нового розгляду справи.
З цих же підстав колегія суддів не приймає доводи заявника щодо перебування Філії Порту в простою з 01.03.2022, оскільки це також жодним чином не свідчить про неможливість (саме з об`єктивних причин) подання представником відповідного клопотання до суду першої інстанції, враховуючи при цьому те, що позов у справі був поданий ще у вересні 2020.
Відповідно до частин 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що неподання відповідного клопотання в суд першої інстанції залежало виключно від суб`єктивної поведінки самого відповідача, який несе ризик вчинення або не вчинення певної процесуальної дії, а причини неможливості вчинення таких дій, викладені у його клопотанні, не являються поважними, оскільки ним не наведено: ні винятковість випадку, ні причин, що об`єктивно не залежать від нього.
Колегія суддів також враховує, що проведення у даному випадку судової експертизи фактично буде мати наслідком залучення до матеріалів даної справи нового доказу (висновку експерта), який не існував на момент прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Разом з тим, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Наведений висновок також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу, а необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку.
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення клопотання скаржника про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи.

В судовому засідання 18.04.2023 Представник ДП «АМПУ» просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі № 915/212/20 в частині задоволення позову, прийняти нове рішення в цій частині про відмову у позові.
Представник ТОВ «Гідробуд Україна» заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.
Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в    межах доводів    та вимог апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи приписи вищевказаної норми, а також доводи та вимоги апеляційної скарги ДП «АМПУ», колегія суддів у даному випадку переглядає рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі № 915/212/20 лише в частині задоволення позову ТОВ «Гідробуд Україна» до ДП «АМПУ» про визнання повністю недійсним правочину про розірвання договору підряду.
З матеріалів даної справи вбачається, 27.12.2017 між ДП «АМПУ» в особі Миколаївської філії (Адміністрація Миколаївського морського порту) (Замовник) та ТОВ «Гідробуд Україна» (Підрядник) за результатами процедури публічної закупівлі укладено договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 (далі договір), за умовами п. 1.1. якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов Договору виконати роботи з будівництва об`єкту: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток №1 до Договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.
Відповідно до п. 1.4 договору склад та обсяги робіт можуть бети зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника та можуть бути переглянуті сторонами в процесі робіт шляхом укладення відповідної додаткової угоди.
Пунктом 2.1 договору визначено, що строк виконання робіт - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: перерахування Підряднику попередньої оплати (авансу) згідно п. 4.1 цього договору, надання фронту робіт із підписанням відповідно акту та передачі наступних документів: 
- затвердженої проектної документації (стадія «Проект»). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника; 
- засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду. Копії дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються із супровідним листом на адресу Підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника.
Датою початку робіт є дата підписання Акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого Акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи) у відповідності до розділу 5 цього договору (п. 2.2 договору).
Підпунктом 7.1.3 п. 7.1 договору передбачені такі обов`язки Замовника, зокрема, як надати Підряднику фронт робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену п. 2.1 цього договору.
Відповідно до п.п. 7.2.3 п. 7.2 договору передбачено право Замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав Роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Пунктом 15.1 договору визначено, що зміни та доповнення до договору можуть бути внесені в порядку, передбаченому чинним законодавством України, тільки за домовленістю сторін, що оформлюється додатковими угодами до цього договору, який є його невід`ємною частиною.
Згідно з п. 16.1 договору він набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану Замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 ЦК України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані.
За умовами п. 16.2 договору строк його дії може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за договором погодних умов та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання Робіт відповідно до умов договору.
Відповідно до п. 16.3 договору у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за наявності в ньому витрат на відповідний рік.
Пунктом 16.4 договору встановлено, що він діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями сторін до їх повного виконання.
Умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до повного виконання сторонами зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України у сфері публічних закупівель. В тому числі, Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків та/або виробничої потреби Замовника. Зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору (п. 17.1 договору).
Згідно з п. 20.1 договору його невід`ємною частиною є: Додаток № 1: Технічні вимоги; Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (Додаток складається згідно ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» при укладанні договору на підставі тендерної пропозиції Переможця); Додаток № 3: Календарний графік авансування та виконання робіт (складається при укладанні договору з переможцем).
На виконання умов договору між сторонами складено, підписано та скріплено печатками, зокрема, Додаток № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» від 27.12.2017, в якому вони погодили найменування виду робіт та графік авансування та виконання робіт з розподілом за кварталами (8 кварталів). Сума попередньої оплати становить 113974500 грн (а.с.185-186 т.1).
Крім того, позивачем до матеріалів справи подано Додаток № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», без дати та номера, який містить підписи підрядника та замовника, який також скріплений печатками. Відповідно до вказаного Додатку № 3 строк виконання робіт (видів робіт) визначено з розподілом за кварталами, місяцями, декадами (9 кварталів). Граничним строком виконання робіт є жовтень 2020 року (а.с.188  т.1).
Тобто, в матеріалах даної справи містяться два Додатка №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт». 
Наданий позивачем Додаток № 3 (а.с.188 т.1) не визнається ДП «АМПУ».
До договору сторонами вносились зміни (щодо договірної ціни, врегулювання порядку відшкодування збитків навколишньому середовищу та біоресурсам, реквізитів сторін) шляхом укладання відповідних додаткових угод, а саме: № 1 від 26.10.2018 (а.с.189 т.1); № 2 від 13.11.2018 (а.с.191 т.1); № 3 від 29.11.2018 (а.с.192 т.1); № 4 від 19.02.2019 (а.с.194 т.1); № 5 від 27.08.2019 (а.с.195 т.1); № 6 від 02.10.2019 (а.с.197 т.1).
На виконання умов договору відповідачем перераховано на користь позивача оплату авансу в загальній сумі 113974500 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: № 80 від 17.01.2018 на суму 56987250 грн (а.с.66 т.2) та № 564 від 24.05.2018 на суму 56987250 грн (а.с.67 т.2).
27.08.2018 між сторонами підписано акт про початок робіт, який складено на підставі п. п. 2.2 договору (а.с.199 т.1).
В акті сторони погодили, що підставами для початку робіт є: надання підряднику затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.12.2017 № 412 проектної документації за актом від 26.01.2018; надання підряднику листом МФ ДП «АМПУ» від 11.07.2018 № 18-01-04-4137 дозволу № 007/07-118-Мик від 05.07.2018 Міністерства екології та природних ресурсів на проведення робіт на землях водного фонду; надання підряднику листом МФ ДП «АМПУ» від 05.07.2018 № 18-01-04-3982 дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ 113181520686 від 01.06.2018 Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт; надання підряднику фронту робіт за актом від 05.07.2018.
В період з жовтня 2018 по грудень 2018 позивачем виконувались, а відповідачем приймались роботи, що підтверджується:
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2018 на суму 38588592 грн. (форми КБ-3) та актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 (форми КБ-2в) (а.с.68-70 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2018 на суму 11564261 грн. (форми КБ-3) та актом № 3 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 (форми КБ-2в) (а.с.71-74 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 4685507, 29 грн. (форми КБ-3) та актом № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в) (а.с.75-78 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 7062172,70 грн. (форми КБ-3) та актом № 5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в) (а.с.79-82 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 2971,49 грн. (форми КБ-3) та актом № 6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в) (а.с.83-86 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 на суму 5898494,50 грн. (форми КБ-3) та актом № 7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 (форми КБ-2в) (а.с.87-89 т.2).
В період з січня 2019 по лютий 2019 роботи не виконувались, у зв`язку із зупиненням виконання робіт на підставі п. 16.3 договору та листа замовника № 221/18-05-02 від 18.01.2019. Вказана обставина не заперечується сторонами.
В період з березня 2019 по листопад 2019 позивачем виконувались, а відповідачем приймались роботи, що підтверджується:
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за березень 2019 на суму 12097970,36 грн. (форми КБ-3) та актом № 8 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.90-93 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за березень 2019 на суму 2205255,43 грн. (форми КБ-3) та актом № 9 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.94-97 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2019 на суму 1102627,73 грн. (форми КБ-3) та актом № 10 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.98-101 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2019 на суму 5690348,71 грн. (форми КБ-3) та актом №11 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.102-105 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2019 на суму 2035511,60 грн. (форми КБ-3) та актом № 12 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.106-109 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 на суму 6577285 грн. (форми КБ-3) та актом № 13 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.110-113 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2019 на суму 869353, 18 грн. (форми КБ-3) та актом № 14 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.114-113 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2019 на суму 6212806,15 грн. (форми КБ-3) та актом № 15 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 (форми КБ-2в) (а.с.118-121 т.2);
- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2019 на суму 1475556,64 грн. (форми КБ-3) та актом № 16 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 (форми КБ-2в) (а.с.122-126 т.2).
З матеріалами даної справи також вбачається, що рішенням Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 було анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 № ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва» (а.с.201 т.1).
Листом від 13.09.2019 за № 3140/18-01-02/Вих/18 ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «Гідробуд Україна» про вищевказане рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України (а.с.200 т.1).
Листом від 25.09.2019 за №3324/18-01-02/Вих/18 ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «ГідроБуд Україна», що з метою подальшого виконання умов договору та, відповідно, вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП «АМПУ» подано до Окружного адміністративного суду міста Києва позовну заяву про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекції України. В рамках зазначеної судової справи ДП «АМПУ» отримано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі № 640/17094/19 про забезпечення позову.
Так, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі № 640/17094/19 вжито заходи забезпечення адміністративного позову, а саме: зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 № ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»; зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»; зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
26.09.2019 ТОВ «Гідробуд Україна» звернулося до ДП «АМПУ» з листом за № 140-К, в якому просило допустити ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту (а.с.208 т.1).
У відповідь на вищевказаний лист, ДП «АМПУ» листом № 3357/1801-02/вих.18 від 26.09.2019 повідомило ТОВ «Гідробуд Україна» про відсутність підстав для забезпечення допуску його працівників до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, оскільки ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі № 640/17094/19 не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва (а.с.209 т.1).
Крім того, з матеріалів даної справи вбачається, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 вжито заходи забезпечення позову, а саме: заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно (Міністерству юстиції України, його територіальним органам, суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, які утворені та діють у відповідності до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») здійснювати будь-які реєстраційні дії щодо земельної ділянки площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві (у тому числі у разі їх поділу чи об`єднання з іншими ділянками); заборонено Департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20; ідентифікаційний код 02498754) та управлінню державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20; ідентифікаційний код 41256954) здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві; заборонено ДП «АМПУ» (01135, м. Київ, просп. Перемоги, 14; ідентифікаційний код 38727770) вчиняти із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) дії, спрямовані на зміну цільового призначення вказаної земельної ділянки, її поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт (а.с.211-212 т.1).
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано, прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову (а.с.213-216 т.1).
Постановою Верховного Суду від 10.03.2020 у справі № 910/11648/19 постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі № 910/11648/19 скасовано, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 залишено в силі.
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 25.10.2019 у справі № 915/2146/19 вжито заходи забезпечення позову, а саме: заборонено ДП «АМПУ» до набрання законної сили судовим рішенням у даній справі вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов договору підряду, укладеного з ТОВ «Гідробуд Україна» (а.с.218-219 т.1).
12.12.2019 ДП «АМПУ» направило ТОВ «Гідробуд Україна» повідомлення № 4540/18-01-02/Bux18 про розірвання договору в односторонньому порядку з 28.12.2019 (а.с.226 т.1).
Зі змісту вказаного повідомлення вбачається, що воно складено ДП «АМПУ» на підставі п. 7.2, п. 15.3, п. 15.6 договору у зв`язку з порушенням Підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку виконання робіт, затвердженого сторонами).
17.12.2019 ТОВ «Гідробуд Україна» направило ДП «АМПУ» лист № 955-О, в якому просило відкликати повідомлення про розірвання договору та розглянути питання внесення змін до договору в частині продовження строків виконання робіт.
Вищевказаний лист ТОВ «Гідробуд Україна» залишений ДП «АМПУ» без відповіді.
Позивач зазначав, що відповідач, починаючи з вересня 2019, фактично заборонив виконання робіт та не допускав працівників позивача, а період з вересня 2019 по листопад 2019 ним виконувались обов`язкові роботи стосовно завершення раніше початих ділянок робіт.
В свою чергу відповідач зазначав, що позивач виконував роботи в період з вересня 2019 по листопад 2019, які відносяться до основних робіт. При цьому, роботи, які зафіксовано в актах № 14-16, виконувались зі значним простроченням, оскільки зазначені роботи повинні були бути виконані ще в липні 2019.
На підтвердження факту виконання позивачем робіт до матеріалів справи відповідачем надано Витяг з вахтового журналу змінного диспетчера відділу морських операцій служби головного диспетчера (а.с.105-113 т.6) та листи позивача від 04.09.2019, від 26.10.2019, від 30.10.2019 (а.с.101-103 т.6), в яких останній повідомляв відповідача про прибуття плавзасобів, просив надати буксири для виконання робіт тощо. 
На підтвердження того, що відповідач не перешкоджав позивачу виконувати роботи в період з 09.09.2019 (судова заборона на виконання будівельних робіт) до 04.12.2019, відповідачем надано до матеріалів справи копії перепусток, видані Філією працівникам ТОВ «Гідробуд Україна» (а.с.113-140 т.6), а також копії заявок на видачу перепусток (а.с.5-43 т.7). Також надано заяву свідка від 29.04.2020 (начальника відділу інженерних споруд та капітального будівництва, а.с.146-147 т.2).
Позивач, заперечуючи проти факту виконання робіт, зазначав, що вказані в перепустках особи не є працівниками позивача, на підтвердження чого надав довідку про суми нарахованої і виплаченої заробітної плати, а.с.216 т.6).
Місцевим господарським судом також встановлено, що під час дії договору, ДП «АМПУ» на адресу ТОВ «Гідробуд Україна» неодноразово направлялись листи, в яких повідомлялось про відставання за термінами виконання, які позначені в календарному графіку, а саме: лист № 1119/18-05-02/вих./18 від 27.03.2019 з повідомленням про відставання виконання робіт від календарного графіку, невиконання частини робіт, недотримання послідовності виконання робіт, яка відображена в графіку та проекті виконання робіт (а.с.138-139 т.2); лист № 1411/18-05-02/вих./18 від 24.04.2019 з вимогою повідомити причини невиконання робіт з влаштування території причалу відсипкою піщаним ґрунтом (а.с.140 т.2); лист № 1767/18-05-02/вих./18 від 22.05.2019 з вимогою повідомити причини зриву графіку виконання робіт (а.с.141-142 т.2); претензія № 1922/18-05-02/вих./18 від 05.06.2019 з повідомленням про зрив графіка виконання робіт та об`єкті та вимогою сплатити штрафні санкції (а.с.131-133 т.2); лист № 2422/18-05-02/вих./18 від 16.07.2019 з повідомленням про відставання від календарного графіку виконання робіт майже за всіма основними видами робіт, а також щодо незадовільного ведення підрядником загального журналу робіт, спеціальних журналів по окремим видам робіт і складання актів на закриття прихованих робіт (а.с.128 т.2); лист № 2471/18-05-02/вих./18 від 18.07.2019 з вимогою повідомити заходи, які вживаються підрядником на усунення обставин щодо систематичного відставання від календарного графіку робіт (а.с.129 т.2); лист № 2685/18-05-02/вих./18 від 06.08.2019 з вимогою повідомити заходи, які вживаються підрядником на усунення обставин щодо відставання від календарного графіку робіт (а.с.130 т.2).
Предметом спору у даній справі (в оскаржуваній частині) є вимога ТОВ «Гідробуд Україна» визнати повністю недійсним правочин від 12.12.2019 за № 4540/18-01-02/Вих/18 про розірвання договору.
Задовольняючи позов в цій частині, місцевий господарський суд виходив з того, що правочин вчинений відповідачем з порушенням вимог ч. 2 ст. 849 ЦК України та умов п. 7.2 договору.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Укладений між ДП «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна» договір  за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно частини 1 статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
Як вже зазначалось, за змістом п. 2.1. договору строк виконання робіт підрядником - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт, але не більше 790 календарних днів.
Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)  у відповідності до розділу 5 цього договору (п. 2.2. Договору).
27.08.2018 між сторонами (замовником та підрядником) підписано Акт про початок робіт за договором, в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по договору, враховуючи пункт 2.1. останнього, вважається дата підписання цього акта.
Тобто, враховуючи дату підписання сторонами названого акту, кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).
З урахуванням наведеного, ТОВ «Гідробуд Україна», укладаючи з ДП «АМПУ» договір та підписуючи Акт про початок робіт, розраховувало та виходило з того, що роботи за договором мають бути виконані не пізніше 25.10.2020.
Крім того, за умовами укладеного між ДП «АМПУ» та ТОВ «Гідробуд Україна» договору його невід`ємною частиною є Додаток № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (а.с.185-186 т.1).
При цьому, як вже зазначалось, в матеріалах даної справи містяться два Додатка № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт», один із яких без дати та номера  наданий суду позивачем (а.с.188  т.1) та не визнається відповідачем.
У відповідності до Додатку № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт», без дати та номера, на який посилається ТОВ «Гідробуд Україна» та який не визнається  ДП «АМПУ», сторонами погоджено, що роботи мають бути виконані до жовтня 2020.
Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом зміна умов договору допускається за згодою сторін, якщо інше не передбачено умовами договору (ч. 1 ст. 651 ЦК України, ч. 1 ст. 188 ГК України). 
Відповідно до п. 117 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою.
Пунктами 15.1., 17.1. укладеного між сторонами договору сторони також встановлено, що зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.
Отже, умовами договору сторони погодили порядок внесення змін до нього шляхом укладення додаткових угод. Однак, додаткової угоди, підписаної сторонами щодо погодження нової редакції Додатку № 3 «Календарний графік авансування та виконання робіт», що наданий позивачем (а.с.188 т.1), матеріали справи не містять, а тому такий графік не може бути прийнятий судом до уваги, так як не укладався у відповідності до умов договору та Замовник (відповідач) заперечує його укладення.
Більш того, колегією суддів враховано, що поданий позивачем Додаток № 3, без дати та номера, містить також змінений перелік видів робіт, проте, додаткових угод в частині зміни видів та/або обсягу будівельних робіт між сторонами також не укладалось.
Отже, сторони під час виконання робіт повинні керуватись Додатком № 3 від 27.12.2017 до договору, який визнається відповідачем.
Так, у Додатку № 3 від 27.12.2017 до договору роботи поділені на 8 кварталів, тобто 24 місяці, при цьому він не містить конкретних календарних дат (граничних строків) виконання видів (етапів) робіт.
Відтак, з огляду на дату початку робіт за договором (27.08.2018), роботи за даним графіком мали б бути виконані до 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів), що повністю відповідає умовам пункту 2.1. укладеного між сторонами договору.
Доводи відповідача стосовно того, що роботи згідно договору мали бути виконані до закінчення строку його дії, тобто до 31.12.2019, суперечать умовам укладеного між сторонами договору та ґрунтуються на помилковому ототожненні понять «строк виконання зобов`язання» (граничним строком виконання робіт за договором відповідно до пунктів 2.1., 2.2. Договору та з урахуванням акту про початок робіт є 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020) та «строк дії договору» (відповідно до пункту 16.4. договору він діє протягом 2017-2019 років).
Досліджуючи обставини невиконання/неналежного виконання договору з боку Підрядника, і чи могли такі порушення призвести до невиконання робіт у строк, встановлений договором, та неотримання Замовником кінцевого результату договору, колегія суддів зазначає наступне.
Як вже зазначалось, Підрядник мав приступити до виконання робіт з 27.08.2018.
В матеріалах даної справи містяться підписані сторонами договору акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в): № 1 від 26.10.2018 (за жовтень 2018 року), № 3 від 29.11.2018 (за листопад 2018 року), № 4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), № 5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 6 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 7 від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), № 8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), № 9 від 15.03.2019 (за березень 2019 року), № 10 від 08.05.2019 (за травень 2019 року), № 11 від 31.07.2019 (за липень 2019 року), № 12 від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), № 13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), № 14 від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), № 15 від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), № 16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року), а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3): від 29.11.2018 (за листопад 2018 року), від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), від 28.12.2018 (за грудень 2018 року), від 28.12.2018 (за грудень 2018 року), від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), від 04.03.2019 (за березень 2019 року), від 15.03.2019 (за березень 2019 року), від 08.05.2019 (за травень 2019 року), від 31.07.2019 (за липень 2019 року), від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), від 29.12.2019 (за листопад 2019 року).
Дослідивши Календарний графік авансування та виконання робіт будівництва об`єкту (Додаток № 3 до договору від 27.12.2017), а також наявні в матеріалах справи акти виконаних робіт, колегія суддів встановила, що Підрядником дійсно допускалось порушення строків виконання відповідних видів (етапів) робіт, які передбачені Календарним графіком фінансування та виконання робіт (Додаток №3 від 27.12.2017 до договору), зокрема:
- пункт 1 «водолазне обстеження дна на глибині більше 2,5 м» (початок та закінчення виконання робіт за графіком вересень 2018 року) - акт виконаних робіт № 3 від 29.11.2018 за листопад 2018 року (прострочення 2 місяці);
- пункт 5 «виготовлення і занурення металевих паль діаметром 820х12 в основу кранового шляху» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт № 3 від 26.10.2018 (за листопад 2018 року), № 5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 9 від 15.03.2019 (березень 2019 року), № 10 від 08.05.2019 (за травень 2019 року), № 12 від 28.08.2019 (за серпень 2019 року), а також № 16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців);
- пункт 6 «виготовлення і занурення металевого шпунта PU32 зі сталі S355GP в лицьову стінку больверка довжиною 24,0 м» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт №3 від 26.10.2018 (за листопад 2018 року), №4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), № 5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), № 7 від 29.12.2018 (за грудень 2018 року), № 8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), № 13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), № 14 від 07.10.2019 (за вересень 2019 року), № 15 від 29.12.2019 (за жовтень 2019 року), а також № 16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців);
- пункт 7 «виготовлення та занурення фасонних шпунтин довжиною до 24,0 м» (початок робіт за графіком грудень 2018 року - кінець травень 2019 року) - акти виконаних робіт №3 від 26.10.2018, №4 від 19.12.2018 (за грудень 2018 року), №5 від 21.12.2018 (за грудень 2018 року), №8 від 04.03.2019 (за березень 2019 року), №13 від 03.10.2019 (за вересень 2019 року), а також №16 від 29.12.2019 (за листопад 2019 року) (прострочення 6 місяців).
Позивач, в свою чергу, неодноразово зазначав, що існуючі відставання від графіку виконання робіт здебільшого виникли з вини Замовника, між тим, в будь-якому випадку він розраховував, що має час на виконання всіх робіт по договору до жовтня 2020 року.
Щодо обставин, які перешкоджали Підряднику виконати взяті на себе за договором зобов`язання у встановлені календарним графіком строки, колегія суддів зазначає наступне.
Починаючи з 27.08.2018 по грудень 2018 року (4 місяці), позивачем виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними у справі вищевказаними актами виконаних робіт № 1, № 3, № 4, № 5, № 6 та № 7.
У зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік виконання робіт за договором було зупинено у січні-лютому 2019 року, що не заперечується сторонами.
Починаючи з березня 2019 по серпень 2019 (6 місяців), позивачем виконувались будівельні роботи, що підтверджується наявними у справі вищевказаними актами виконаних робіт № 8, № 9, № 10, № 11 та № 12.
Починаючи з 09.09.2019, згідно ухвали Господарського суду міста Києва про вжиття заходів забезпечення позову від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 діяла судова заборона на виконання будівельних робіт на земельній ділянці площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві.
Постановою Верховного Суду від 10.03.2020 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 залишено в силі.
Отже, за наявності чинного судового рішення про заборону на виконання будівельних робіт, виконання ТОВ «Гідробуд Україна» з 09.09.2019 робіт за договором підряду було б протиправним.
При цьому, і у Замовника були відсутні підстави вимагати від Підрядника належного виконання умов договору підряду щодо виконання будівельних робіт у період дії судової заборони.
Також з матеріалів справи вбачається, що листом від 13.09.2019 ДП «АМПУ» повідомило ТОВ «Гідробуд Україна», що рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області від 26.07.2019 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ113181520686 на об`єкті будівництва.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно - будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із  Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Частиною 1 ст. 37 названого Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконанні раніше, згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із  Законом України «Про оцінку впливу на довкілля», підключення об`єкта до будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Відтак, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначає обов`язковою передумовою для виконання будівельних робіт наявність дозволу на виконання будівельних робіт.
25.09.2019 Замовний повідомив Підрядника, що з метою подальшого виконання умов Договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 та, відповідно, вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП «АМПУ» подано позовну заяву до Окружного адміністративного суду міста Києва про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекція України (справа №640/17094/19).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 вжито заходи забезпечення позову, а саме: зупинено дію рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»; зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва»; зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва».
ТОВ «Гідробуд Україна» листом від 26.09.2019 звернулось до ДП «АМПУ» про допуск працівників до будівельного майданчику для відновлення та продовження робіт.
Однак, ДП «АМПУ» у своєму листі-відповіді №3357/18-01-02/Вих/18 від 26.09.2019 зазначив, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19 про вжиття заходів забезпечення позову не визначені заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, у зв`язку з чим не вбачає за можливе забезпечити допуск працівників ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що виконання робіт з вересня 2019 року було неможливе через відсутність у Замовника дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, внаслідок чого Замовник відмовляв підряднику у допуску його працівників до нових робіт на об`єкті, а також через вжиття ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП «АМПУ» вчиняти дії із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) по вул. Заводська, 23 у м. Миколаєві, зокрема, проводити на ній будь-які будівельні роботи.
Стосовно доводів відповідача з приводу того, що навіть за наявності судової заборони Підрядник продовжував виконувати роботи та мав доступ до об`єкта будівництва, що підтверджується складеними та підписаними сторонами актами прийняття виконаних будівельних робіт за вересень- листопад 2019, колегія суддів зазначає наступне.
Дійсно, в матеріалах справи містяться акти приймання виконаних будівельних робіт № 13, № 14, № 15 та № 16, якими підтверджується факт того, що у вересні - листопаді 2019 року Підрядником виконувались певні роботи на об`єкті.
ТОВ «Гідробуд Україна» з цього приводу неодноразово пояснювало, що у вересні - листопаді 2019 року будь-які нові роботи на об`єкті будівництва не проводились, окрім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями. ТОВ «Гідробуд Україна» наголошувало, що незавершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів.
Колегія суддів приймає до уваги вказані доводи та зазначає, що останні фактично підтверджуються позицією самого Замовника, викладеною в ухвалі Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.09.2019 у справі №640/17094/19, де обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову ДП «АМПУ» вказувало, що «Зупинення виконання робіт на об`єкті будівництва призведе до негативних наслідків, та, зокрема, негативних наслідків щодо будівельних робіт, які вже виконані. Так, на даний момент, у донну поверхню земельної ділянки, на якій здійснюється будівництво причалу № 8, забито шпунти, які поки що не закріплені. Якщо забиті шпунти не будуть вчасно до кінця змонтовані, та якщо не буде виконана їх засипка піском (між лицьовою та анкерної стінками), то з настанням зимового періоду зазначені шпунти з високою ймовірністю будуть пошкоджені льодом, у зв`язку з чим необхідно буде здійснювати додаткові роботи (забиття нових шпунтів), що в свою чергу призведе до непродуктивних втрат державних коштів.».
Водночас, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що з вересня 2019 Підрядником виконувались будь-які інші види робіт.
При цьому, колегія суддів звертає увагу скаржника, що у будь-якому випадку (як же зазначалось) у Замовника відсутні підстави вимагати від Підрядника виконання умов договору підряду щодо виконання будівельних робіт у період дії судової заборони.
Стосовно наявності підстав для розірвання договору в порядку п. 7.2. договору.
Як вже зазначалось, 12.12.2019 відповідачем надіслано позивачу повідомлення про розірвання договору, в якому, посилаючись на умови п. 7.2. договору, зазначав, що у зв`язку з порушенням Підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), розриває договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.
Частиною 2 ст. 849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Відповідно до пункту 7.2. договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Законність відмови Замовника від договору підряду на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку Підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч. 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).
Колегія суддів також звертає увагу на те, що у названій статті, положення якої щодо такого права Замовника додатково втілені у пункті 7.2.3. договору, мається на увазі очевидна неможливість закінчення всієї дорученої Підряднику роботи до кінцевого строку її виконання. Зумовлена повільними темпами виконання робіт Підрядником очевидна неможливість завершення виконання лише якоїсь частини (етапу) робіт до настання визначеного договором проміжного строку не надає Замовнику права відмовитись від договору, якщо тільки ця обставина одночасно не свідчить про очевидну неможливість своєчасного виконання підрядником всього дорученого йому обсягу робіт.
Разом з тим, у даному випадку прострочення виконання певних видів (етапів) робіт, про які вказує відповідач, не свідчить, що позивач виконував такі роботи настільки повільно, що їх закінчення у строк, визначений договором (не пізніше 25.10.2020), було неможливим.
Так, судом встановлено, що Підрядник мав право (можливість) виконувати роботи протягом 10 місяців (з 27.08.2018 по 31.12.2018 та з 01.03.2019 по 08.09.2019). За цей час Підрядником фактично виконано обсяг робіт, який у відсотковому співвідношенні, виходячи з вартості виконаних робіт, становить 35,7 %. Водночас, за умовами договору та Додатку № 3 від 27.12.2017 до нього строк виконання робіт становить 730 календарних днів, тобто 24 місяці. Відповідно, у разі, якщо б у вересні 2019 року не виникли обставини, які не давали змогу Підряднику виконувати подальші роботи, то закінчення виконання усіх робіт підрядником у строки, встановлені договором, було цілком реальним.
Будь-які докази протилежного, зокрема, висновки спеціаліста (експерта) з цього питання, оцінки, тощо, подані відповідачем у встановленому процесуальним законом порядку, матеріали даної справи не містять.
При цьому, з огляду на предмет та підстави позову, саме на Замовника у даному випадку покладається обов`язок довести належними та допустимими доказами те, що Підрядник виконує роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, є явно неможливим.
Разом з тим, ДП «АМПУ» не доведено тих обставин, що станом на дату надіслання Підряднику листа про одностороннє розірвання договору, Підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, було явно неможливим.
За таких підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що правочин про розірвання договору, відповідно до положень ст. 215 ЦК України, підлягає визнанню недійсним, оскільки суперечить приписам ч. 2 ст. 849 ЦК України, а позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.
З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановленого судом першої інстанції.
Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржника.
Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 19.12.2022 у справі № 915/212/20 - без змін.
Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.04.2023.

Головуючий суддя                                                   Н.С. Богацька

судді                                                                      А.І. Ярош

                                                                                          Н.М. Принцевська