ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 р. 	Справа № 480/6249/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Чалого І.С.,
суддів: Ральченка І.М. ,  Катунова В.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Сумського окружного адміністративного суду від 11.10.2022, головуючий суддя І інстанції: М.М. Шаповал, м. Суми, повний текст складено 11.10.22  по справі № 480/6249/22 за позовом                ОСОБА_1 до               Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України      третя особа:                ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
До Сумського окружного адміністративного суду через свого представника звернувся ОСОБА_1 з позовом до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1, в якому просить суд  визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25 лютого 2022 року № 24 (по стройовій частині) в частині призову на військову службу, зарахування до списків особового складу та на всі види забезпечення: позивача - 78. Солдата ОСОБА_1 ; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Міністерства оборони України, в особі командира військової частини ОСОБА_2 , звільнити позивача - ОСОБА_1 з військової служби особового складу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України.
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 відмовлено у задоволенні заяви позивача про поновлення строку звернення до адміністративного суду. Позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії і додані до неї документи повернуто позивачу.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що  враховуючи положення статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України, вважає, що місячний строк для звернення до адміністративного суду із заявою, з урахуванням обставин, що ОСОБА_1 дізнався про порушення свого права лише після ознайомлення із листом-відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19 серпня 2022 року, повинні відраховуватись від зазначеної дати. До вказаного часу, починаючи з моменту отримання військового квитка серії НОМЕР_2 , що нібито виданий 03 квітня 2022 року, позивач дійсно вважав, що є останній мобілізований ІНФОРМАЦІЯ_1 . Хоча жодних мобілізаційних розпоряджень не отримував, не ознайомлювався з жодними документами щодо його мобілізації за особистим підписом. Крім того, скаржник протягом квітня - травня 2022 року за бойовими розпорядженнями здійснював виїзд до різних місць Сумської області з метою несення служби. З червня по день звернення до адміністративного суду із позовною заявою, військова частина НОМЕР_1 (не враховуючи штаб частини, який знаходиться за юридичною адресою) декілька разів замінувала місце дислокації (розташування) особового складу, де ніс та несе на даний час службу солдат ОСОБА_1 . Місце перебування позивача в розташуванні військової частини є постійним. В даному випадку непереборними обставинами, що не залежать від волевиявлення особи ОСОБА_1 є факт того, що про порушення свого права останній дізнався лише після отримання відповіді ІНФОРМАЦІЯ_1, про те що скаржник не є мобілізованим, перебуває на обліку у військовому комісаріаті та має відстрочку від проходження військової служби (відповідь від 19 серпня 2022 року) та факт перебування скаржника в місцях несення військової служби, зокрема в місцях проведення бойових дій (відповідно до переліку, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75).
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до приписів ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)       справа розглядається в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що наказом військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25 лютого 2022 року № 24 (по стройовій частині) призвано на військову службу та зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення: солдата ОСОБА_1 .
Згідно копії військового квитка серії НОМЕР_2 (копія нотаріально посвідчена приватним нотаріусом Сумського міського нотаріального округу 12 серпня 2022 року) вбачається, що він виданий ОСОБА_1 особисто під підпис 02.04.2022.
Не погодившись із  наказом, позивач 26.09.2022 звернувся до суду. В заяві про поновлення строку на звернення до суду стверджував, що про наявність оскаржуваного наказу позивач дізнався лише на початку квітня 2022 року, а саме в приблизний період отримання військового квитка серії НОМЕР_2 , видача якого датована 03 квітня 2022 року. До цього моменту ОСОБА_1 здійснював, як вважав останній, волонтерську допомогу. З квітня 2022 року позивача залучали до несення служби, фактично не надавали можливості відбути у звільнення (за звільняльною запискою). Тому звернутись за отримання правничої (правової) допомоги із питань роз`яснення щодо законності мобілізації, зарахування до списків особового складу та на всі види забезпечення військовослужбовця, останній не мов реальної можливості. В період з квітня по день звернення до суду із позовною заявою (як й на даний час) ОСОБА_1 здійснює несення військової служби. В тому числі й у період з 24 лютого 2022 року, але без належного повідомлення про це останнього.  Також вказував на нестабільну  роботу Сумського окружного адміністративного суду в умовах військової агресії російської федерації. 
Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 29.09.2022  позовну заяву ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії  залишено без руху, запропонувавши позивачу подати до суду заяву про поновлення строку звернення до адміністративного суду з зазначенням підстав для поновлення строку та докази поважності причин його пропуску.
На виконання вимог ухвали позивачем подано заяву про поновлення строку, в якій він зазначив, що з  квітня по травень 2022 року позивача залучали до несення служби, фактично не надавали можливість відбути у звільнення, а тому звернутись до отримання правової допомоги із питань роз`яснення щодо законності мобілізації, зарахування до списків особового складу та на всі види забезпечення військовослужбовця позивач не мав реальної можливості. Просив поновити строк звернення до суду, як такий що був пропущений з поважних причин, оскільки весь цей час позивач знаходився на військовій службі та виконував бойові завдання.
Відмовляючи в задоволенні заяви позивача про поновлення строку звернення до адміністративного суду, суд першої інстанції відхилив доводи позивача про те, що він не мав можливості в зв`язку з проходженням військової служби у військовій частині НОМЕР_1 раніше звернутися до суду. Також суд першої інстанції, повертаючи позовну заяву, виходив з того, що із копії ордеру адвоката Жалковського Володимира Юрійовича "серія ВМ № 1029097" від 05.09.2022 вбачається, що вказаний ордер на надання правничої (правової) допомоги ОСОБА_1 адвокатом Жалковський В.Ю. в графі "Адвокат" не підписаний.
У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не усунено у встановлений судом строк недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, що є підставою для її повернення.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 171 КАС України, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу.
Як встановлено пунктом першим частини першої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.
3гідно з пунктом третім частини четвертої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позов подано особою, яка не має адміністративної процесуальної дієздатності, не підписано або підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посадове становище якої не вказано
Отже, перед тим як залишити позовну заяву без руху або відкрити провадження у справі суд має з`ясувати чи не має підстав для повернення позовної заяви, в тому числі чи підписано позов уповноваженим представником.
З`ясування обставин того, що позов підписано особою, яка не має право підписувати (в тому числі адвокатом, який надав неправильно оформлений ордер), є підставою для негайного  повернення позовної заяви відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 169 КАС України.
В той же час повернення позовної заяви з підстав не усунення недоліків позовної заяви є окремою підставою для повернення позової заяви.
Водночас в цій справі суд першої інстанції, залишивши позовну заяву без руху, з підстав пропуску позивачем строку звернення до суду, повернув позов через не усунення недоліків, зазначених в ухвалі про залишення позову без руху, та одночасно вказав, що наявні підстави для повернення позову через його підписання адвокатом, який надав неналежним чином оформлений ордер. Вказані підстави для повернення позовної заяви (п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 169 КАС України) є взаємовиключними, а тому якщо суд вирішив залишити позовну заяву без руху, він,  в тому числі, повинен був звернути увагу на неналежним чином оформлений ордер та надати строк для усунення такого недоліку, а не повертати позов за наявності одночасно двох підстав для повернення, що визначені статтею 169 КАС України.
Продовжуючи судовий розгляд, колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 5 частини першої статті 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи подано адміністративний позов у строк, установлений законом (якщо адміністративний позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними).
За змістом частин першої-третьої, п`ятої статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб`єкту владних повноважень право на пред`явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб`єкта владних повноважень.
Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Суд апеляційної інстації звертає увагу на те, що дотримання строків звернення до адміністративного суду є однією з умов дисциплінування учасників публічно-правових відносин у випадку, якщо вони стали спірними. У випадку пропуску строку звернення до суду, підставами для визнання поважними причин такого пропуску є лише наявність обставин, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій та підтверджені належними доказами.
Наслідки пропуску строків звернення до адміністративного суду встановлено статтею 123 КАС України, згідно з частинами першою-третьою якої у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку.
Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву.
Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Як свідчать матеріали справи, заявлені у цій справі позовні вимоги стосуються проходження позивачем публічної (військової) служби, зокрема позивачем оскаржується законність його зарахування до списків особового складу військової частини в рамках мобілізації, що оголошена Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію", що сторонами не заперечується.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 25 травня 2022 року у справі № 340/4117/20, правовий інститут строків звернення до адміністративного суду за захистом свого порушеного права не містить вичерпного, детально описаного переліку причин чи критеріїв їх визначення. Натомість закон запроваджує оцінні, якісні параметри визначення таких причин - вони повинні бути поважними, реальними або непереборними і об`єктивно нездоланними на час плину строків звернення до суду. Ці причини (чи фактори об`єктивної дійсності) мають бути несумісними з обставинами, коли суб`єкт звернення до суду знав або не міг не знати про порушене право, ніщо правдиво йому не заважало звернутися до суду, але цього він не зробив і через власну недбалість, легковажність, байдужість, неорганізованість чи інші подібні за суттю ставлення до права на доступ до суду порушив ці строки.
Інакшого способу визначити, які причини належить віднести до поважних, ніж через зовнішню оцінку (кваліфікацію) змісту конкретних обставин, хронологію та послідовність дій суб`єкта правовідносин перед зверненням до суду за захистом свого права, немає. Під таку оцінку мають потрапляти певні явища, фактори та їх юридична природа; тривалість строку, який пропущений; те, чи могли і яким чином певні фактори завадити вчасно звернутися до суду, чи перебувають вони у причинному зв`язку із пропуском строку звернення до суду; яка була поведінка суб`єкта звернення протягом цього строку; які дії він вчиняв, і чи пов`язані вони з готуванням до звернення до суду тощо.
Так, як вказує позивач у позові, він як законослухняний громадянин, який з перших днів без вагань приступив до захисту Вітчизни,   не ставив під сумнів необхідність призову на військову службу та весь час вважав, що його мобілізовано на законних підставах. 
В даному випаду неможна стверджувати про легковажність або байдужність позивача в можливості дізнатися про зміст оскаржуваного наказу, оскільки з перших днів війни позивач  приймав участь в бойових завданнях, тобто існували дійсно об`єктивні причини, з яких позивач не міг вчасно ознайомитися зі змістом наказу, дізнатися про порушення своїх прав та звернутися до суду. Від так колегія суддів уважає, що лише після ознайомлення із листом-відповіддю ІНФОРМАЦІЯ_1 від 19 серпня 2022 року позивач  дізнався про стверджуване,  на його думку, порушення прав, оскільки до цього часу вважав законними дії відповідача щодо зарахування його до списків особової частини. В свою чергу  обставини того, що позивач під підпис отримував військовий квиток та складав присягу на вірність народу України ще не свідчить про те, що в той час йому було відомо на яких саме підставах його зараховано до списків особового складу військової частини.
Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, що позивач на підставі  Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Указу Президента України від 25 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" наказом військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 25 лютого 2022 року № 24 (по стройовій частині) призвано на військову службу та зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення.
Учасниками справи не заперечується та обставина, що позивач протягом квітня - травня 2022 року за бойовими розпорядженнями здійснював виїзд до різних місць Сумської області з метою несення служби на території Краснопільської територіальної громади Сумського району.
Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 (зі змінами) затверджено Перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 23 липня 2022 року, відповідно до якого Краснопільська селищна територіальна громада віднесена до таких територій. 
Колегія суддів зазначає, що вказані обставини можуть свідчити про пропуск строку звернення позивача до суду за захистом його прав з поважних причин та є підставою для поновлення судом строків, установлених ч. 2 ст. 122 КАС України.
Слід зазначити, що при застосуванні процесуальних норм слід уникати як надмірного формалізму, так і надмірної гнучкості, які можуть призвести до нівелювання процесуальних вимог, встановлених законом. Надмірний формалізм у трактуванні процесуального законодавства визнається неправомірним обмеженням права на доступ до суду як елемента права на справедливий суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Протягом усього періоду дії воєнного стану, запровадженого на території України у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, суворе застосування адміністративними судами процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ст. 6 зазначеної Конвенції.
Зазначений висновок узгоджується з позицією викладеною Верховним Судом в постанові від 29.09.2022 у справі №500/1912/22.
Таким чином, враховуючи, що станом на день звернення до суду із позовом ОСОБА_1 продовжував проходити військову службу, що вимагає від нього постійного перебування за місцем дислокації військової частини для виконання покладених обов`язків, що певною мірою ускладнює можливість військовослужбовця своєчасно звернутися до суду в умовах дії правового режиму воєнного стану, як і своєчасно скористатися правом на юридичну допомогу, оскільки цього не дозволяє зробити особливість проходження військової служби, колегія суддів, з урахуванням висновків викладених Верховним Судом в постанові від 29.09.2022 по справі №500/1912/22 вважає, що суд першої інстанції передчасно дійшов висновку про відсутність поважних причин, які перешкоджали   ОСОБА_1 своєчасно звернутися за судовим захистом.
Під час вирішення питання чи наявні підстави для поновлення строку звернення до суду, колегія суддів також ураховує позицію Верховного Суду, викладені у постанові від 17 лютого 2021 року у справі № 560/4280/20 та від 28 липня 2021 року у справі  № 640/675/20, відповідно до якої, застосовуючи до позовної заяви  строки визначені    статтею 122 КАС України    при зверненні з адміністративним позовом щодо визнання неправомірними дій  суб`єкта владних повноважень, необхідно враховувати те, що дії або бездіяльність відповідача, які позивач оскаржує,  тривають,  отже, суди не перевірили правомірності дій відповідача, чим позбавили позивача права на гарантований    Конституцією України    та міжнародними актами права на судовий захист.
В даному випадку оскаржуваний наказ № 24 від 25.02.2022 не вичерпав свою дію, оскільки  станом на момент розгляду апеляційної скарги позивач так само перебуває на військовій службі, не погоджується із проведеною щодо цього мобілізацію, від так неможливо стверджувати, що із закінченням місячного строку з дня ознайомлення з оскаржуваним наказом про зарахування до списків військової частини він втратив можливість оскаржити вказаний наказ в межах  спеціального строку звернення до суду.
Отже, враховуючи, що дій Військової частини НОМЕР_1  в частині призову позивача на військову службу, зарахування до списків особовог, мають наслідки у вигляді триваючого знаходження позивача у невизначеному становищі та на дату звернення позивача до суду не припинили існувати підстави для такого звернення, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про недотримання позивачем строків звернення до суду встановлених КАС України.
Однак при прийнятті оскаржуваної ухвали про повернення позовної заяви суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вказаним обставинам, поставився до них формально, а, відтак, дійшов помилкового висновку про необхідність повернення позовної заяви.
Відповідно до ч. 3 ст. 312 КАС України у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі, про повернення позовної заяви, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
За змістом ч. 1 ст. 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а висновки суду не відповідають обставинам справи, тому її слід скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Ухвалу  Сумського окружного адміністративного суду від 11.10.2022 по справі № 480/6249/22 скасувати.
Направити справу № 4806249/22 до Сумського окружного адміністративного суду для продовження розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов