ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 травня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/18217/22	
(суддя Прудник С.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року у справі №160/18217/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 11 листопада 2022 року звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) згідно з яким просить визнати протиправним та скасувати рішення начальника 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) старшого лейтенанта ОСОБА_2 від 28.10.2022 року про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку ОСОБА_1 .
Позов обґрунтовано тим, що позивач являється студентом іноземного вузу, розташованого в Республіці Польща. У зв`язку з чим він отримав дозвіл від Амур-Нижньодніпровського територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Дніпро для виїзду за кордон, про що зроблено відповідний запис про відстрочку від призову на військову службу. Однак незважаючи на це, посадова особа органу Державної прикордонної служби незаконно відмовила йому в перетині державного кордону.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року позов задоволено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що позивач, відповідно до    статті 23 Закону України № 3543-XII    станом на 28.10.2022 року не підлягав призову на військову службу під час мобілізації, а тому позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» через державний кордон України 28.10.2022 року мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно з пунктом 26 Правил перетинання державного кордону не підлягає призову на військову службу під час мобілізації. При цьому, суд першої інстанції зауважив, що відповідачем в оскаржуваних рішеннях не вказано конкретних документів, які повинні були бути подані позивачем для виїзду за кордон, однак не були подані.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що наявність у позивача права на відстрочення від призову на військову службу під час дії мобілізації не гарантує йому беззаперечного права на перетинання державного кордону для виїзду з України, оскільки в силу положень пункту 2-6 Правил позивач таким правом в умовах воєнного стану не наділений.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що позивач є громадянином України (а.с.10).
Відповідно до копії підтвердження про прийняття іноземця на навчання до Вищої школи управління та адміністрування в Ополі бюро з питань іноземців (Республіка Польща) від 14.07.2022 року №10.1615.//14-07-2022/U   ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1  був прийнятий на навчання на 2022/2023 навчальний рік та обов`язкові підготовчі курси польської мови із 01.08.2022 року. Навчання: ІІ ступеню (магістратура); факультет: Економіко-педагогічний, напрям (начальний модуль): Управління/Кризове управління та гуманітарна допомога, форма навчання: денна форма навчання; планований період навчання: 4 семестри (2 роки) до 30.09.2024р. 
Також, в цьому підтвердженні про прийняття іноземця на навчання Вищої школи управління та адміністрування в Ополі бюро з питань іноземців (Республіка Польща) від 14.07.2022 року №10.1615.//14-07-2022/U йдеться мова про те, що студент зобов`язаний з`явитися в університеті до 01.08.2022 р. для залагодження формальностей, пов`язаних зі вступом та початком занять на підготовчих курсах польської мови. Студент навчатиметься на платній основі (а.с.15).
З довідки для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти Амур-Нижньодніпровського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 31.08.2022 року №2679 убачається, що військовозобов`язаний   ОСОБА_1 (військово-обліковий документ: НОМЕР_2 , виданий Амур-Нижньодніпровським ПТЦК та СП м. Дніпро) відповідно до абз. 18 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має. Довідка дійсна протягом 6 місяців з дати її видачі (а.с.17).
Як зазначив позивач у поданій до суду позовні заяві, 28.10.2022 року останній прибув до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Шегині» для перетину державного кордону України.
Натомість, 28.10.2022 року начальником 4 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби «Шегині» (тип А) старшим лейтенантом ОСОБА_2 у зв`язку із Законом України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», а також Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року» прийнято рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, яким громадянина ОСОБА_3 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, з відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, згідно зі статтею  23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Постановою КМУ від 27.01.1995 року № 57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», так як вищезазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль відповідні документи (а.с.6).
Законність та обґрунтованість вищезазначеного рішення є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розділом ІІ Конституції України    передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема,    статтею 65 Конституції України    встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Статтею 106, частиною 1 пункту 20 Конституції України    передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Статтею 64 Конституції України    визначено, що Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених    Конституцією України.
Відповідно до    статті 14 частини 1 Закону України "Про прикордонний контроль" від 05.11.2009 року № 1710-VI    (далі Закон України № 1710-VI), іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій    статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених    статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні"    у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої    статті 106 Конституції України,  Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому Указом Президента України від 14 березня 2022 року за № 133/2022    на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої    статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", внесено часткову зміну    статті 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, та продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 воєнний стан в Україні продовжується з 05:30 год 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Відповідно до Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022 року № 341/2022, продовжується строк дії воєнного стану в Україні з 05:30 год 25.05.2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12.08.2022 року № 573/2022 воєнний стан в Україні продовжується з 05:30 год 23.08.2022 року строком на 90 діб.
Крім цього, відповідно до пункту 2    Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні"    військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Пунктом 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями    30    34,    38,    39,    41    44,    53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою    статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".            
Пунктами 2 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року № 57 (в редакції чинній станом на час виникнення спірних відносин; далі – Правила) передбачено, що перетинання громадянами України (далі - громадяни) державного кордону здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю (далі - пункти пропуску), якщо інше не передбачено законом, за одним з таких документів, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну: 1) паспорт громадянина України для виїзду за кордон; 2) дипломатичний паспорт; 3) службовий паспорт; 4) проїзний документ дитини (чинний протягом строку, на який він виданий); 5) посвідчення особи моряка; 6) посвідчення члена екіпажу.
У випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи.
Пунктом 12 Правил встановлено, що у ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29 березня 2022 р. № 383 «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» Правила перетинання державного кордону громадянами України доповнено пунктом 2-6 такого змісту «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації».
Постановою Кабінету Міністрів України від 1 квітня 2022 р. № 399 «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» пункт 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України доповнено реченням такого змісту: «Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Тобто, на час отримання підтвердження про прийняття іноземця на навчання до Вищої школи управління та адміністрування в Ополі бюро з питань іноземців (Республіка Польща) від 14.07.2022 року №10.1615.//14-07-2022/U та на перетинання позивачем кордону України (28.10.2022 року) діяла норма пункту 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України згідно з якою у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Положення статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» № 3543-XII     визначають підстави.
Відповідно до абзацу другого частини третьої    статті 23 Закону № 3543-XII    визначено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Враховуючи положення статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», позивач, як здобувач освіти має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, що підтверджено довідкою для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти  виданою Амур-Нижньодніпровським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки від 31.08.2022 року №2679 (а.с.17).
Також, як вбачається з матеріалів справи, 28.10.2022 року у м. Львів між ОСОБА_1 , та ОСОБА_4 на засадах взаємоповаги один до одного, керуючись ст. ст. 141,157, 160, 189 Сімейного кодексу України укладено договір між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини.
За п. 1 зазначеного договору між батьками щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дитини від 28.10.2022 року, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Коцюбинським А.В., зареєстровано в реєстрі за № 989 ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , виховується позивачем через окреме проживання його матері від батька та дитини (а.с.12-13).
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 23 Закону № 3543-XII    не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Тобто, факт виховання позивачем самостійно дитини до 18 років є підставою для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.
Натомість, наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації  не надає йому права на перетинання кордону України, зважаючи на встановлені законом обмеження через введення в Україні воєнного стану.
Зважаючи на те, що довідка Амур-Нижньодніпровським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки від 31.08.2022 року №2679 підтверджує право позивача на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, проте не є документом, що дає право на перетин кордону України в силу приписів пункту 2-6 Правил, суд апеляційної інстанції зробив висновок про те, що відповідач діючи у відповідності до вимог законодавства обґрунтовано відмовив позивачу у перетинанні кордону України.
При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що доказів того, що позивачем надавалася відповідачу довідка видана уповноваженим територіальним центром комплектування та соціальної підтримки для виїзду за кордон у зв`язку з відстрочкою від призову на військову службу під час мобілізації через самостійне виховання дитини віком до 18 років суду не надано.
Враховуючи те, що позивачем надавалися відповідачу документи для перетину кордону у зв`язку з відстрочкою від призову на військову службу під час мобілізації через здобуття освіти, при цьому доказів того, що позивач надавав відповідачу документи для перетину кордону у зв`язку з відстрочкою від призову на військову службу під час мобілізації через виховання ним дитини віком до 18 років, зокрема відповідного дозволу центру комплектування та соціальної підтримки суду не надано, суд апеляційної інстанції зробив висновок про прийняття відповідачем оскаржуваного рішення згідно з вимогами чинного законодавства.
Ні підставі зазначеного колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, - 
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 січня 2023 року у справі №160/18217/22 – скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
                    Повне судове рішення складено 04 травня 2023 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко