ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3717/23 Справа № 210/6543/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Вікторович Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Кішкіна І. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року                                                                 м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Кішкіної І.В.,
суддів Агєєва О.В., Корчистої О.І.,
за участю секретаря судового засідання Шумило І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №210/6543/21 за позовом  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 до Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради про визнання незаконним наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради на рішення Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року (суддя Вікторович Н.Ю., повний текст судового рішення складено 27 січня 2023 року),

в с т а н о в и в:

В листопаді 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулись до Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області з позовом до Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради про визнання незаконним наказу №84 від 11 жовтня 2021 року «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення», наказів про звільнення №107-к\тр від 13 грудня 2021 року та №109-к\тр від 13 грудня 2021 року, поновлення на раніше займаних посадах, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що наказом №7 від 12 лютого 2014 року ОСОБА_1 була прийнята на роботу на посаду вихователя в Комунальний санаторний дошкільний навчальний заклад №186. 08 жовтня 2019 року наказом №111-к/пер позивачка ОСОБА_2 була прийнята на посаду вихователя в комунальний заклад «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу». Позивачі мають педагогічну освіту, також вони пройшли курси підвищення кваліфікації та отримали свідоцтва за фахом вихователів закладів дошкільної освіти і відповідно відповідають займаним посадам по всім параметрам. Жодних претензій по роботі до них не має, порушень трудової дисципліни не допускали, дисциплінарних стягнень не мають. В січні 2021 року директор комунального закладу ОСОБА_3 прийняла на роботу вихователями двох помічників вихователів, які не мають відповідної кваліфікації, а також не мають педагогічної освіти. 11 жовтня 2021 року директор комунального закладу «дошкільний навчальний наклад ясла-садок №186» ОСОБА_3 повідомила позивачів, що їх буде звільнено з займаних посад, мотивуючи це тим, що в них є дохід у вигляді пенсій, а також мотивувала тим, що молодь, яка навіть не має фахової освіти вона звільняти не буде. 11 жовтня 2021 року директор Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3 склала наказ №84 к\тр «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення» і в наказній частині зазначено, що позивачі підлягають вивільненню з займаних посад. Підставою для даного наказу ОСОБА_4 вказала, що метою вивільнення є забезпечення економічного і ефективного використання бюджетних коштів та посилення фінансово бюджетної дисципліни. Позивачами був поданий позов до суду з метою оскарження даного наказу. Не зважаючи на це, 13 грудня 2021 року директор Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3 видала наказ №107-к\тр про звільнення ОСОБА_1 та наказ №109-к\тр про звільнення ОСОБА_2 . В даних наказах вказані ті ж самі підстави, що і в наказі про попередження працівників про наступне вивільнення. В тексті наказів відповідач посилається на скорочення численності працівників, однак в наступні дні вона прийняла на роботу двох нових працівників на посади вихователів. Також, при складанні наказу №84 відповідач не врахував той факт, що в Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу» Криворізької міської ради не має змін в організації виробництва і праці. Вважаючи вказані накази незаконними та необґрунтованими і винесеними з порушенням норм Конституції України та трудового кодексу України, позивачі просили суд визнати недійсним наказ відповідача №84 від 11 жовтня 2021 року «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення», виданий директором комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3, та накази від 13 грудня 2021 року №107-к\тр про звільнення позивачки ОСОБА_1 та наказ 109-к\тр про звільнення позивачки ОСОБА_2 та скасувати їх. Поновити позивачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на раніше займані посади вихователем комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого санаторного типу» Криворізької міської ради та зобов`язати відповідача виплатити позивачам середній заробіток за період вимушеного прогулу в сумі: позивачці ОСОБА_1 - 135931,60 грн, та позивачці ОСОБА_2 - 107934,40 грн, стягнути з відповідача судові витрати.
Рішенням Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Комунального закладу дошкільної освіти «(ясла-садок) компенсуючого (санаторного) типу №186» Криворізької міської ради про визнання незаконним наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково.
Визнано недійсним та скасовано наказ №84 від 11 жовтня 2021 року «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення», виданий директором Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3 .
Визнано недійсним та скасовано наказ №107-к\тр від 13 грудня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », виданий директором Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради на посаді вихователя.
Стягнуто за кошти держави, шляхом бюджетних асигнувань з місцевого бюджету, на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 135931,60 грн, витрати на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн та суму сплаченого судового збору у розмірі 908,00 грн.
Визнано недійсним та скасовано наказ №109-к\тр від 13 грудня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 », виданий директором Комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради ОСОБА_3.
Поновлено ОСОБА_2 на роботі у Комунальному закладі «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №186 компенсуючого (санаторного) типу» Криворізької міської ради на посаді вихователя.
Стягнуто за кошти держави, шляхом бюджетних асигнувань з місцевого бюджету, на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 107934,40 грн та витрати на правничу допомогу у розмірі 5000,00 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
З вказаним рішенням не погодився відповідач Комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради та оскаржив його в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не дослідив наказ №331 Відділу освіти виконавчого комітету Металургійної районної у місті ради «Про внесення змін до мережі закладів дошкільної освіти» та не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були прийняті на декретні посади вихователів на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основних працівників. Тому, збільшення чисельності працівників у штатному розписі не відбулось, а залишилось в кількості 7,460 одиниць. Ці вакансії попередньо пропонувались позивачам перед звільненням, проте вони відмовились від них. Суд помилково зазначив, що звільнення працівників відбулося у зв`язку зі зміною істотних умов праці згідно із частиною 6 статті 36 КЗпП України, такий висновок суперечить дійсним обставинам справи, оскільки позивачів було звільнено за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням чисельності працівників відповідно до змін в організації виробництва та праці. Суд в оскаржуваному рішенні не надав оцінки аргументам та аналізу роботодавця відносно аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників закладу, який передував прийняттю рішення про звільнення позивачів. Вважає, що оскарження наказу №84-к/тр «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення» не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки такий наказ стосується виключно реалізації керівником юридичної особи своїх управлінських, організаційно-розпорядчих функцій, має локальний внутрішньогосподарський характер та не створює для позивачів будь-яких правових наслідків. Посилається на те, що висновок суду про високу кваліфікацію та продуктивність праці позивачів зроблений судом безвідносно до оцінки доказів, має загальний та формальний характер. Більш того, суперечить наявним доказам. Так, відповідач надав до суду документи, які підтверджують освітній рівень позивачки ОСОБА_1 , відповідно до яких вона має неповну вищу освіту, натомість всі інші вихователі закладу мають повну вищу освіту, тобто більш вищий рівень кваліфікації. Вихователь ОСОБА_2 прийнята на роботу з 08 жовтня 2019 року, має вищу педагогічну освіту, у 1979 році закінчила Криворізький державний педагогічний інститут за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання». Проте, не працювала за педагогічним фахом з 18 жовтня 1996 року по 05 квітня 2013 року, а також з 31 травня 2016 року по 08 жовтня 2019 року, мала нарікання з боку батьків вихованців. Крім того, на відміну від інших вихователів закладу, позивачка ОСОБА_2 не проходила атестацію як педагогічний працівник, яка підтверджує кваліфікаційний рівень педагога. Натомість, суд помилково вважав ці обставини не вагомими. Також зазначив, що 12 січня 2023 року представник позивачів подав уточнену позовну заяву, в якій знов заявив вимогу про стягнення середнього заробітку, змінивши тим самим предмет позову. Розглянувши такі вимоги, суд порушив приписи частин 2, 3 статті 49 ЦПК України.
У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 адвокат Мотрук В.І. просив суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року без змін.
Представники Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради ОСОБА_4. та ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Позивачі ОСОБА_1  та ОСОБА_2 , їх представник  Мотрук В.І.  в судовому засіданні апеляційного суду просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Згідно із частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частинами 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, що відповідно до трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 прийнята вихователем в КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №186» шляхом переведення з КДНЗ №79 з 12 лютого 2014 року (а.с. 9-13 том 1).
Відповідно до трудової книжки серії НОМЕР_2 ОСОБА_2 з 08 жовтня 2019 року прийнята вихователем до КЗ «ДНЗ (ясла-садок) №186» (а.с. 22-23 том 1).
Наказом № 331«Про внесення змін до мережі закладів освіти» від 07 жовтня 2021 року Відділу освіти Виконавчого комітету Металургійної районної у місті ради з метою забезпечення економного й ефективного використання бюджетних коштів та посилення фінансово-бюджетної дисципліни вирішено внести зміни до мережі закладів дошкільної освіти Металургійного району шляхом закриття груп. Відповідно до вищевказаного наказу у Комунальному закладі дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради закрито 1 садову групу. Пунктом 4 наказу №331 керівника КЗ Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради зобов`язано привести чисельність працівників у відповідність до штатного розпису від 11 жовтня 2021 року, в разі вивільнення працівників, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, вжити заходів щодо попередження про звільнення згідно із частиною 1 статті 40 КЗпП України та видати відповідні накази, надавши їх до відділу освіти виконкому Металургійної районної у місті ради (а.с. 79 том 1)
08 жовтня 2021 року керівником Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради було видано наказ №113 «Про внесення змін до штатного розпису Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради, яким вирішено до 11 жовтня 2021 року внести зміни та затвердити новий штатний розпис, а також привести чисельність працівників закладу у відповідність до нового штатного розпису від 11 жовтня 2021 року. В разі вивільнення працівників, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу, вжити заходів щодо попередження про звільнення згідно із ч. 1 статті 40 КЗпП України. Зобов`язано попередити під особистий підпис працівників закладу про зміни в організації виробництва і праці. Із вказаним наказом позивачки ознайомились під підпис (а.с. 80 том 1).
11 жовтня 2021 року на підставі вищевказаного наказу №331 Відділу освіти комітету Металургійної районної у місті ради, а також наказу №113 керівника закладу у Комунальному закладі дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради було затверджено новий штатний розпис, в якому передбачено кількість штатних посад вихователів - 7,460 (а.с. 82 том 1).
08 жовтня 2021 року керівник КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради звернулась до первинного профспілкового комітету з поданням, в якому просила надати згоду на звільнення вихователів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Згідно протоколу №13 від 08 жовтня 2021 року профспілковим комітетом вирішено надати згоду на звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 83, 84 том 1).
11 жовтня 2021 року керівником КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради було видано наказ №84-к/тр про необхідність попередження про наступне вивільнення з 13 грудня 2021 року вихователів закладу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку зі скороченням чисельності працівників (а.с. 85 том 1).
Наказом №84-к/тр від 11 жовтня 2021 року «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення» ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було попереджено про наступне вивільнення 13 грудня 2021 року, який було видано директором КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради ОСОБА_4 (а.с. 24 том 1).
Відповідно до попередження про наступне вивільнення пропонувались всі наявні вакансії у закладі станом на 11 жовтня 2021 року, а саме вихователь, навантаження 0,9 ставки на час відпустки по догляду за дитиною та наявні вакансії у дошкільних закладах Металургійного району станом на 11 жовтня 2021 року (а.с. 25 том 1).
Згідно із актом від 11 жовтня 2021 року ОСОБА_1 було попереджено, що відповідно до наказу від 11 жовтня 2021 року №113 посада, яку вона обіймає, скорочується з 13 грудня 2021 року. Також були запропоновані наявні вакансії. ОСОБА_1 відмовилась підписувати попередження про наступне вивільнення (а.с. 26 том 1).
Вихователів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було попереджено про наступне вивільнення та запропоновано всі наявні вакансії для продовження трудових відносин, також наявні вакансії у дошкільних закладах Металургійного району станом на 11 жовтня 2021 року. Ознайомившись з наявними вакансіями станом на 11 жовтня 2021 року, позивачі відмовились підписати повідомлення для підтвердження факту ознайомлення (а.с. 86, 87 том 1).
Листами №96 та №97 від 12 листопада 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запропоновані вакантні посади станом на 12 листопада 2021 року по дошкільних закладах Металургійного району (а.с. 89, 90 том 1).
Згідно із актами від 12 листопада 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовились підписувати повідомлення про наявні вакантні посади станом на 12 листопада 2021 року, але другий примірник повідомлення від 12 листопада 2021 року отримали (а.с. 91, 92 том 1).
Листами №99 та №101 від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 запропоновані вакантні посади станом на 13 грудня 2021 року по ЗДО (а.с. 96, 98 том 1).
Згідно із актами від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмовились підписувати повідомлення про наявні вакантні посади станом на 13 грудня 2021 року, але другий примірник повідомлення від 13 грудня 2021 року отримали (а.с. 97, 99 том 1).
Наказом №107-к/тр від 13 грудня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнено ОСОБА_1 , вихователя Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради, у зв`язку зі скороченням численності працівників, за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги відповідно до законодавства (а.с. 54 том 1).
Наказом №109-к/тр від 13 грудня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_2 » звільнено ОСОБА_2 , вихователя Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради, у зв`язку зі скороченням численності працівників, за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги відповідно до законодавства (а.с. 56 том 1).
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог позивачів, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості заявлених позовних вимог та з того, що звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є незаконним та необґрунтованим, зважаючи на те, що у позивачів великий стаж роботи вихователями, вони є кваліфікованими фахівцями, мають фахову освіту.
Проте, таке рішення суду першої інстанції не відповідає встановленим обставинам та вимогам закону.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно із законодавством про працю працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
Згідно з частиною 2 статті 65 ГК України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства. Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, провадження № 61-312св17, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, провадження № 61-1214св18, від 30 вересня 2021 року у справі № 462/1930/19, провадження № 61-1981св20, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Згідно із частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин 1 - 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Проте, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників, у тому числі і посади позивачів на підставі наказу №331 Відділу освіти комітету Металургійної районної у місті ради від 07 жовтня 2021 року, а також наказу №113 керівника закладу у КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради від 08 жовтня 2021 року.
11 жовтня 2021 року, тобто більше ніж за два місяці до звільнення, як того вимагає положення статті 49-2 КЗпП України, позивачів було повідомлено відповідачем про звільнення із займаної посади за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України з 13 грудня 2021 року та доведено до її відома.
КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 неодноразово було запропоновано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 аналогічні вакантні посади у дошкільних закладах, проте позивачі відмовлялись від запропонованих посад. 
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.
Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню.
11 жовтня 2021 року на підставі вищевказаного наказу №331 Відділу освіти комітету Металургійної районної у місті ради, а також наказу №113 керівника КЗ Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради було затверджено новий штатний розпис, в якому передбачено кількість штатних посад вихователів - 7,460, однак попереднім штатним розписом, затвердженим 01 вересня 2021 року, кількість штатних посад вихователів становила 9,260, тобто скороченню підлягали 2 штатні одиниці.
Для визначення аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників, надавалась оцінка працівникам ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Працівники ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 знаходились у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, тому їх звільнення неможливе з урахуванням частини 3 статті 40 КЗпП України.
ОСОБА_15 після закінчення закладу вищої освіти працює у КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 менше ніж два роки та перебуваючи у віці 24 років не могла бути звільнена з посади згідно із статтею 197 КЗпП України та Закону України «Про основні засади молодіжної політики».
ОСОБА_2 прийнята на роботу з 08 жовтня 2019 року, має вишу педагогічну освіту, у 1979 році закінчила Криворізький державний педагогічний інститут за спеціальністю «Педагогіка і методика початкового навчання». Не працювала за педагогічним фахом з 18 жовтня 1996 року по 05 квітня 2013 року, а також з 31 травня 2016 року по 08 жовтня 2019 року. Мала нарікання з боку батьків вихованців (а.с. 102-111 том 1).
ОСОБА_1 прийнята на посаду вихователя 12 лютого 2014 року, має середню педагогічну освіту, у 1980 році закінчила Жовтоводський педагогічний технікум за спеціальністю «Вихователь дитячого садка» (а.с. 112-118 том 1).
Висновок про звільнення ОСОБА_1 було зроблено з урахуванням відсутності повної вищої освіти, її кваліфікаційний рівень - молодший спеціаліст, тобто за кваліфікаційним рівнем вона поступалась іншим вихователям, які мали вищу освіту.
ОСОБА_2 , маючи вищу педагогічну освіту, проте тривалий час не працювала за спеціальністю, з 18 жовтня 1996 року по 05 квітня 2013 року та з 31 травня 2016 року по 08 жовтня 2019 року, що погіршало її кваліфікацію. Крім того, на її адресу під час роботи у КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 надходили скарги від батьків.
Крім того, 08 жовтня 2021 року керівник КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 звернулась до первинного профспілкового комітету з поданням, в якому просила надати згоду на звільнення вихователів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Протоколом №13 від 08 жовтня 2021 року профспілковим комітетом надано згоду на звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Аналізуючи наведене вище, відповідач КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186, надавши при цьому перевагу іншим працівникам, оскільки зазначив, що вони мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці порівняно з позивачами. Отже, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не мали переважне право в залишенні на роботі, що спростовує доводи позивачів про порушення відповідачем вимог статті 42 КЗпП України під час видання оскаржуваних наказів. Інші посилання позивачів не спростовують дії відповідача щодо їх звільнення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач здійснив звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з дотримання вимог трудового законодавства.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 про те, що оскарження наказу №84-к/тр «Про попередження працівників закладу про наступне вивільнення» не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки такий наказ стосується виключно реалізації керівником юридичної особи своїх управлінських, організаційно-розпорядчих функцій, має локальний внутрішньогосподарський характер та не створює для позивачів будь-яких правових наслідків.
Отже, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради про визнання незаконним наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких обставин, рішення суду першої інстанцій не відповідає вимогам закону та суперечать обставинам, що мають значення для справи, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції на підставі статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
Також, відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції має бути зазначено розподіл судових витрат, понесених в зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Згідно із частиною 6 статті 141 ЦПК України якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Від сплати судового збору за подання позову в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивачів звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України від 08 липня 2011 року №3674-VI «Про судовий збір».
Тому, КЗ дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради має бути компенсовано за рахунок держави судові, витрати пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, в розмірі 2724,00 грн.
Керуючись статтями 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2023 року скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 , ОСОБА_2 до Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого типу №186 Криворізької міської ради про визнання незаконним наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Компенсувати Комунальному закладу дошкільної освіти (ясла-садок) компенсуючого санаторного типу №186 Криворізької міської ради, ЄДРПОУ 26372242, за рахунок держави судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, в розмірі 2724,00 гривень.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 12 червня 2023 року.

Судді                                                                                І.В. Кішкіна

О.В. Агєєв

О.І. Корчиста