П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 квітня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 400/5373/21	

 	 Суддя в суді І інстанції Устинов І.А.  Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Миколаїв	

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року, у справі за адміністративним позовом Управління освіти Миколаївської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Управління освіти Миколаївської міської ради звернулось до суду з позовом у якому заявлено вимоги Північно-східному офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 25 червня 2021 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року задоволено позовні вимоги.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що у межах спірних правовідносин судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про задоволення позовних вимог, так як позивачем під час здійснення публічної закупівлі допущено численні порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».
При цьому, апелянт вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки виявленим порушення ЗУ «Про публічні закупівлі».
Крім того, на переконання апелянта, оскаржуваний висновок не порушує прав позивача, а тому у даній справі відсутній предмет спору.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин ним не порушено вимог ЗУ «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічної закупівлі, а суб`єктом владних повноважень не доведено правомірності оскаржуваного рішення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 червня 2021 року Управлінням освіти Миколаївської міської ради у електронній системі закупівель Prozorro, на сторінці закупівлі UA- 2021-02-15-010763-с, Електрична енергія (09310000-5 - Електрична енергія ДК 021:2015) Electricity, отримано повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби, дата прийняття рішення про проведення моніторингу та дата публікації рішення про проведення моніторингу - 10 червня 2021 року.
При цьому, 25 червня 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-M-2021-06-10- 000139 (далі-Висновок), за яким Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Не погоджуючись з правомірністю отриманого висновку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про  задоволення позовних вимог, так як контролюючим органом не доведено правомірності свого висновку, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
При цьому, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Частиною 2 вказаної статті встановлено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Частиною 5 вказаної статті встановлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 6 вказаної статті встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 вказаної статті встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Частиною 10 вказаної статті встановлено, що уразі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 червня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-15-010763-c.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що за своїм змістом спірний висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.
В свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо передбачена ЗУ «Про публічні закупівлі».
Між тим, згідно тексту оскаржуваного висновку вбачається, що в проведеній позивачем закупівлі допущено наступні порушення:
1) п. 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме не зазначено в оголошенні про проведення закупівлі інформації про вид тендерного забезпечення;
2) п. 19 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме вказано в тендерній документації перелік формальних помилок, який не відповідає вимогам, що встановлені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року;
3) п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме не відхилено тендерної пропозиції ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС», як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

В свою чергу, задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що контролюючим органом помилково виявлено зазначені порушення, з чим погоджуєте колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
В даному випадку, позивач, як замовник, вимагав надання забезпечення тендерних пропозицій.
При цьому, позивачем не заперечується, що в оголошенні про проведення відкритих торгів не містилось інформації про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Між тим, як встановлено судом першої інстанції, обраний позивачем майданчик для проведення публічних закупівель Zakupki.Prom, до 16 квітня 2021 року не мав поля для заповнення інформації щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

Вказаний висновок підтверджується листом ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» № 865/08 від 16 серпня 2021 року.
Враховуючи викладене, неможливість заповнення певної інформації в оголошенні про закупівлю через відсутність такої можливості у авторизованого електронного майданчика, на переконання колегії суддів, не може свідчити про порушення замовником вимог ЗУ «Про публічні закупівлі».

При цьому, згідно п. 19 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
В даному випадку, контролюючий орган вважає, що в тендерній документації позивача визначено перелік формальних помилок, який не відповідає вимогам, що встановлені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року.
При цьому, в розділі III (інструкція з підготовки тендерної пропозиції) спірної тендерної документації, позивачем вказано приклади та опис формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст тендерної пропозиції.
Між тим, колегія суддів зазначає, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок.
В свою чергу, як вірно зазначено судом першої інстанції, положення ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» не передбачають обов`язку для замовників щодо визначення у їхніх тендерній документації лише опису та прикладів формальних помилок, затверджених Міністерством.
Крім того, затверджений Перелік формальних помилок також не передбачає безумовного обов`язку щодо його копіювання до тендерної документації.
Між тим, з аналізу зазначеного позивачем опису формальних порушень та їх прикладів, колегія суддів не вбачає, що вони суперечать затвердженому Переліку формальних помилок, а як наслідок колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність порушень ЗУ «Про публічні закупівлі» у цій частині. 

Також, згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
При цьому, згідно ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
В даному випадку, контролюючий орган вважає, що позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Між тим, відповідно до кваліфікаційних критеріїв та вимог до учасників процедури закупівлі позивача, встановлено, що учасник закупівлі для підтвердження інформації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору або договорів повинен надати у складі пропозиції: скановані виконані аналогічні договори або договір з додатками, які є невід`ємною частиною договору; виконання наданих аналогічних договорів або договору має бути підтверджено актами або накладними або іншими первинними документами, що використовуються сторонами виконаного договору.
В свою чергу, на виконання вищевказаних вимог, учасником процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕКТРО- РЕСУРС» у складі своєї пропозиції надано договір про постачання електричної енергії споживачу № 69-В-РЕФ-19 від 29 серпня 2019 року, що укладений між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС».
На виконання вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» позивачем надано у складі пропозиції акти купівлі-продажу електроенергії.
При цьому, контролюючим органом виявлено, що загальна вартість отриманої електричної енергії, яка визначена в наданих актах, є меншою від загальної вартості електричної енергії, визначеної в укладеному договорі поставки.
Між тим, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що у межах спірних правовідносин необхідно враховувати особливості укладення та виконання договорів про поставку електричної енергії, так як такі договори укладаються на визначений у них термін та визначають очікуваний обсяг споживання електричної енергії, з визначенням її загальної ціни.
В свою чергу, обсяг фактично використаної електричної енергії може відрізнятись від запланованого, а як наслідок кінцева сума, сплачена за наслідком виконання умов договору поставки може відрізнятись від запланованої.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції у тому, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» відповідав кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації позивача.
Крім того, колегія суддів зазначає, що ТОВ «ЕЛЕКТРО-РЕСУРС» не є переможцем оголошеної позивачем закупівлі.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог. 
При цьому, колегія суддів вважає, що доводами апеляційної скарги суб`єкта владних повноважень не спростовано вищевказаних висновків суду, а як наслідок колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги.
В свою чергу, судом першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допущено.
Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року – без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Північно-східний офіс Держаудитслужби.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

   Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
   Судді	    	Єщенко О.В.    Крусян А.В.