ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року
м. Київ
 
справа № 707/661/17
провадження № 51-3264 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                        ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового 
засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                       ОСОБА_6 , 
виправданої                             ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18 липня 2022 року стосовно 
 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженки та жительки 

АДРЕСА_1 ,
 
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
24 травня 2021 року Черкаський апеляційний суд за апеляційною скаргою сторони обвинувачення скасував вирок суду першої інстанції і ухвалив новий вирок, за яким визнав ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 грн. На підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Верховний Суд постановою від 09 лютого 2022 року частково задовольнив касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 , скасував вирок суду апеляційної інстанції стосовно неї і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
18 липня 2022 року Черкаський апеляційний суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона з 22 листопада до 13 грудня 2011 року у робочий час - з 09:00 до 17:00, знаходячись у службовому кабінеті Червонослобідської сільської ради, що за адресою: вул. Чапаева, 2/1, с. Червона Слобода Черкаського району Черкаської області, порушуючи покладені на неї посадовою інструкцією та Земельним кодексом України обов`язки у сфері охорони та використання земель, діючи умисно, в інтересах: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , достовірно знаючи про місце розташування вказаних земельних ділянок в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро, без фактичного виїзду на місцевість для обстеження в натурі їх меж, виконала підписи в актах визначення та погодження меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) вказаним громадянам в адміністративних межах Червонослобідської сільської ради в межах населеного пункту с. Червона Слобода, тим самим, підтвердивши відповідність розробленої технічної документації вимогам законодавства, допустила порушення вимог ст. 60 Земельного кодексу України та ст. 88 Водного кодексу України.
Надалі ОСОБА_7 підготувала проект рішення Червонослобідської сільської ради про передачу земельних ділянок у приватну власність вищевказаним громадянам та 12 січня 2012 року на засіданні 19 сесії 6 скликання Червонослобідської сільської ради доповіла і підтвердила їх законність перед депутатами сільської ради, унаслідок чого, цього ж дня депутатами прийнято рішення №19-25 «Про передачу земельних ділянок у приватну власність згідно матеріалів технічної документації із землеустрою розроблених ПП «Гарант», на підставі якого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_36 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_33 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_30 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 набули право власності на 28 земельних ділянок загальною площею 1,3754 га, які знаходяться повністю або частково в межах прибережної захисної смуги Кременчуцького водосховища р. Дніпро.
Унаслідок дій ОСОБА_7 державі спричинено збитки на суму 1 494 000 грн, що більше ніж у 3 175 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Укасаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції:
- не проаналізувавши належним чином доказів, наданих стороною обвинувачення, зокрема, посадову інструкцію спеціаліста-землевпорядника, розпорядження сільського голови, рішень сесії Червонослобідської сільської ради, протоколи тимчасового доступу до речей та документів, акту дотримання вимог земельного законодавства, висновків експертів, дійшов безпідставного висновку про виправдання ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 364 КК Україниу зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину;
- виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, врахував лише показання обвинуваченої;
- не зазначив у вступній частині вироку прізвищ прокурорів, які підтримували державне обвинувачення у вказаному провадженні, як сторону кримінального провадження;
- ухвалив вирок без дотримання вимог КПК України.
Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції: 
- не перевірив належним чином викладених в апеляційній скарзі прокурора доводів, не дав відповіді на його ґрунтовні зауваження, не обґрунтував їх безпідставності та, безпосередньо не досліджуючи докази, погодився з висновками суду першої інстанції, проте не навів в ухвалі переконливих мотивів прийнятого рішення;
- упереджено підійшов до оцінки доказів сторони обвинувачення;
- безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, обмеживши тим самим сторону обвинувачення у реалізації своїх процесуальних прав;
- не виконав вказівки Верховного Суду, зазначені у постанові від 09 лютого 2022 року;
- постановив рішення, яке не відповідає вимогам КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник та виправдана заперечили проти задоволення касаційної скарги, просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання судом першої інстанції ОСОБА_7  за ч. 2 ст. 364 КК Україниу зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Положенням ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна й безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , підстави її виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, та дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження наявності в діях обвинуваченої умислу на отримання незаконної матеріальної вигоди або іншого корисливого мотиву за здійснення нею інкримінованих діянь.
Так, ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону № 3207-VIвід 07 квітня 2011 року) передбачає кримінальну відповідальність за зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановити характер, зміст і обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є вчинення його всупереч інтересам служби. Зазначена ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції урахував, зокрема: 
- показання обвинуваченої, яка не визнала своєї вини у пред`явленому обвинуваченні та показала, що до виготовлення технічної документації із землеустрою вона жодного відношення не мала, організації, які виготовляють технічну документації, повинні вказати перелік обмежень у використанні земельної ділянки і наявні земельні сервітути. Зазначила про те, що обов`язки покладені на Держземагенства та ПП «Гарант», але ці організації не вказали на існування обмежень щодо приватизації земельних ділянок. Її роль у виготовленні земельної документації зводилась до підписання її, як працівником Червонослобідської сільської ради, акта погодження меж між суміжними землекористувачами, що вона і робила в кожному випадку до кожної земельної ділянки. Акти погодження меж до неї були підписані іншими суміжними землекористувачами. Вона не відповідає за дії колегіального органу місцевого самоврядування, тобто Червонослобідської сільської ради, за дії посадових осіб Держземагенства та ПП «Гарант», які при виготовленні документації не вказали на існуючі обмеження. Прибережна смуга в межах с. Червона Слобода не була встановлена, а тому твердження, що вона достовірно знала про місце розташування вказаних за кадастровими номерами земельних ділянок у прибережній захисний смузі є необґрунтованими. Встановлення прибережної захисної смуги також не входить до її компетенції, це відбувається за окремими проектами землеустрою, якого в сільській раді також не має. ОСОБА_7 додала, що жодної неправомірної вигоди вона для себе чи для іншої фізичної або юридичної особи не отримувала, перед собою такої мети не ставила; 
а також показання свідків  ОСОБА_41 , ОСОБА_42 ,ОСОБА_43 , ОСОБА_27 , ОСОБА_44 , дані, що містяться у протоколах слідчих дій, висновках експертів та інші письмові докази.
При цьому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що діяння, які інкримінуються обвинуваченій, а саме підписання акту погодження меж ділянки в натурі, підготовка проекту рішення, доповідь щодо виділення земельних ділянок на сесії сільської ради жодним чином не перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з незаконним вибуттям цих земельних ділянок із власності сільської ради. Рішення щодо виділення земельних ділянок та перевірка технічної документації на відповідність вимогам законодавства приймається виключно органом місцевого самоврядування, в даному випадку Червонослобідською сільською радою, і лише таке рішення є підставою для вибуття земельних ділянок з комунальної власності, а тому обвинувачена не може нести кримінальну відповідальність за рішення колегіального органу.
Крім того, суд першої інстанції не встановив наявності в діях ОСОБА_7 жодного з мотивів, як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони ст. 364 КК України (корисливого мотиву, іншого особистого інтересу чи інтересів третіх осіб), та дійшов висновку про те, що у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме суб`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх належним чином умотивованими, а вирок суду першої інстанції - таким, що відповідає вимогам статей 370, 373 КПК України. 
Крім того, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414, 439 КПК України перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дослідив повторно докази, то колегія суддів зазначає про таке.
Так, ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Водночас, як убачається із технічного запису судового засідання від 18 липня 2022 року, колегія суддів суду апеляційної інстанції розглянула клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та, вислухавши думки учасників провадження, відмовила у його задоволенні через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, навівши відповідне обґрунтування.
До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.
Позиція суду апеляційної інстанції повною мірою узгоджується з положеннями КПК України в тій частині, яка стосується покладення обов`язку доказування винуватості обвинуваченого на прокурора (статей 17, 92 КПК України), здійснення кримінального провадження на основі змагальності (ст. 22 КПК України), оцінки доказів (статей 85, 86, 94 КПК України).
Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції про те, що відсутність у вступній частині оскаржуваного вироку прізвищ прокурорів, які підтримували державне обвинувачення у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке було б безумовною підставою для скасування судового рішення.  
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 29 жовтня 2020 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 18 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
            Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3