КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження № 22-ц/824/2304/2023                                                                                                                                          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
           09 березня 2023 року                                                                                   м. Київ
                                                                                                            Справа № 369/16710/20
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 травня 2022 року, ухвалене у складі судді Ковальчук Л.М.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
встановив:
 
У грудні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  відповідача Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що він працював на посаді заступника директора з адміністративно-господарської роботи Державної установи «Інститут медицини праці імені Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» з 11.06.2012 року. Згідно з наказом від 27.11.2020 № 61-К3 позивача було звільнено з посади за невиконання обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до вимог п. 3 ст. 40 КЗпП України. 
У жовтні 2020 р. позивачу було винесено догану за неналежне виконання посадових обов`язків на підставі звіту Рахункової палати, який став результатом перевірки діяльності відповідача за 2019 рік. Вказує, що він надав пояснення, у яких зазначив, що його вини у виявлених недоліках немає, тому він не погодився з винесенням догани. Звертає увагу, що відповідачем було оскаржено звіт Рахункової палати до Окружного адміністративного суду м. Києва, проте цей позов у подальшому залишено без розгляду.
27.11.2020 р. позивачем було надано пояснювальну записку на ім`я адміністрації Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» щодо виконання наказу №150 від 05.10.2020 р. та розпорядження № 24 від 21.05.2020 року, у якій він спростував невиконання ним вищезазначеного наказу та розпорядження адміністрації. Невиконання п. 1.3. не є порушенням посадових обов`язків чи правил внутрішнього трудового розпорядку, оскільки замовлення на виготовлення нових посвідчень має ініціювати відділ кадрів, який і видає працівникам ці посвідчення. Зазначає, він не має права контролювати діяльність відділу кадрів, і, оскільки, відповідної заяви не було, ним не було замовлено нові посвідчення. 
Посилаючись на викладене, позивач просить скасувати наказ від 27.11.2020 р. № 51-КЗ про звільнення його, ОСОБА_1 , з посади заступника директора з адміністративно-господарської роботи, поновити його  на  вказаній посаді, виплатити середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.
 
Рішенням  Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 травня 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
 
Не погоджуючись з рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою,  в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позов в повному обсязі, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування  обставин, що мають значення для справи.  
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на доводи про те, що звільнення відбулось без згоди первинної профспілкової організації. Вважає, що оскільки він не був керівником відповідача, то застосування вимог ст.43-1 КЗпП України є протиправним та порушує його права як члена первинної профспілкової організації. Суд першої інстанції не прийняв до уваги та не з`ясував причин щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності Наказом №238-К5, яким було винесено догану за неналежне виконання посадових обов`язків на підставі звіту Рахункової палати, який став результатом перевірки діяльності відповідача за 2019р. 
Вважає, що прийняти остаточне рішення щодо його вини у виявлених недоліках можливо лише після прийняття відповідного рішення Окружним адміністративним судом м.Києва. До цього моменту будь-які звинувачення у неналежному виконанні посадових обов`язків є безпідставними. Відповідач стверджує, що провадження справи у Окружному адміністративному суді м.Києва закрито на підставі заяви останнього, який відмовився від позову. Оскільки відповідач відмовився від позову по справі №640/23407/02, вважає, що він зловживає своїми процесуальними правами, оскільки Окружним адміністративним судом не було розглянуто позов по суті, що призвело до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства, а саме рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, адже саме оскарження звіту Рахункової палати могло підтвердити відсутність його вини у нецільовому використанні коштів. Вважає, що факти, викладені у звіті Рахункової палати, є спірними, дії відповідача є зловживанням процесуальними правами та направлені на введення суду в оману. Зазначені доводи також були проігноровані судом першої інстанції та їм не надано було правової оцінки.
Зазначає, що його посадовою інструкцією не передбачено обов`язку щодо планування, розподілу та фактичного використання коштів на проведення ремонтних робіт, оскільки він не був посадовою особою відповідача та не мав права підпису фінансових документів та договорів, а лише виконував розпорядження адміністрації щодо виконання договорів на проведення ремонтних робіт. Притягнення його до відповідальності за недостачу та нецільове використання коштів, а саме винесення догани, суперечать Правилам внутрішнього трудового розпорядку та посадовій інструкції Заступника директора з адміністративно-господарської роботи, тому винесену 28 жовтня 2020р Наказом №238-К5 догану вважає безпідставною та такою, що суперечить  КЗпП України.
Вказує, що наказом від 25.11.2020 року № 248-К5 його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді винесення догани. Невиконання обов`язків полягало у відсутності графіків роботи робітників, відсутність ведення обліку робочого часу в структурному підрозділі, надання недостовірних даних для нарахування заробітної плати робітникам. Однак, жоден із зазначених видів робіт не передбачений посадовою інструкцією Заступника директора з адміністративно-господарської роботи. Отже, дисциплінарне стягнення було накладене за невиконання обов`язків, не передбачених посадовою інструкцією Заступника директора з адміністративно-господарської роботи, тому вважає його протиправним та таким, що суперечить КЗпП України.
Зазначає, що посилання відповідача на невиконання та неналежне виконання наказів Директора відповідача як його винні діяння, що є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності, протирічать КЗпП України в частині порушення вимог ст. 31 КЗпП України. Як вбачається з наданих наказів, на позивача було покладено обов`язки, не передбачені посадовою інструкцією Заступника директора з адміністративно-господарської роботи. Звертає увагу на  роз`яснення Мінсоцполітики від 27.11.2019 відповідно до яких, розширення трудових обов`язків працівників можливе або за згоди працівника, або в порядку, встановленому ч.3 ст.32 КЗпП України, за наявності підстав. Згоди на розширення  обов`язків позивач не надавав та відповідачем не проводилися заходи щодо зміни організації виробництва і праці (жодного наказу чи розпорядження щодо змін істотних умов праці чи розширення повноважень він не підписував та не був ознайомлений з ними). Жодних дій, передбачених  ч.3 ст. 32 КЗпП, відповідачем проведено не було, тому вважає, що догана за невиконання наказів та розпоряджень директора відповідача, які виходять за межі трудового договору та посадової інструкції Заступника директора з адміністративно-господарської роботи, є безпідставними. Цим доказам також не було надано правову оцінку у судовому рішенні, що призвело до прийняття необґрунтованого та неповного рішення.
 
У відзиві на апеляційну скаргу т.в.о. директора Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» - Іщейкін К.Є., вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін. 
Вказує, що встановивши, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани в установленому порядку не визнані незаконними та є чинними, що підтверджує факт систематичного порушення працівником трудових обов`язків, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для звільнення.  
Крім того, посада заступника директора з адміністративно-господарської роботи не передбачена Статутом Державної установи «Інститут медицини праці імені Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України», затвердженого постановою Президії Національної академії медичних наук України від 22.06.2017 №5/2, що унеможливлює поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора з адміністративно-господарської роботи, оскільки відповідно до пункту 6.18 розділу 6 «Управління Установою» Статуту Установи директор Установи може мати заступника директора з наукової роботи, заступника директора з науково-практичної роботи та заступника директора з загальних питань. Крім цього, пунктом 9.1 розділу 9 Статуту визначено, що Статут Установи є основним актом, який регулює її діяльність.
Зазначає, що на сторінці 14 Звіту Рахункової палати зазначено, що «За результатами аудиту ДУ «Інститут медицини праці імені Ю. І. Кундієва Національної академії медичних наук України» встановлені порушення при використанні коштів державного бюджету, виділених на оплату праці, проведення ремонтно-будівельних робіт, здійснення наукової діяльності та інші на загальну суму 16332,0 тис. грн.., з яких на суму 5680,7 тис. грн. містять ознаки кримінальних правопорушень і потребують оцінки правоохоронними органами.» На сторінці 16 Звіту Рахункової палати зазначено, що «5. Інституту медицини праці рекомендувати вжити заходів щодо усунення встановлених під час аудиту порушень і недоліків та притягнення до відповідальності винних у порушеннях осіб.».
Зазначає, що порушення, встановлені в Інституті медицини праці, відповідно до акту аудиту від 15.07.2020 № 01-05-10/59 зазначені у Додатку 3 до Звіту Рахункової палати (сторінки 78-82). При цьому, слід зазначити, що порушення, зазначені у пунктах 3 та 5 розділу «Порушення, які містять ознаки кримінальних правопорушень на загальну суму 5680,7 тис. грн.» (сторінки 78 та 79) відповідають, зокрема пункту 2.23 Посадової інструкції заступника директора з адміністративно-господарської роботи від 01.07.2020 № 325 (копія у матеріалах справи). Пункт 6 розділу «Інші порушення і недоліки:» (сторінка 80) відповідають, зокрема пунктам 2.28 та 2.29 Посадової інструкції заступника директора з адміністративно-господарської роботи від 01.07.2020 № 325 тощо. Крім цього, на засіданні Директорату установи від 26.10.2020 у складі 22 осіб, які постановили за безвідповідальне та неналежне виконання своїх посадових обов`язків при проведенні поточного ремонту приміщень Установи, що призвело до значних наслідків у вигляді матеріальних збитків, оголосити догану заступнику директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 . Так, у п.4 протоколу Директорату від 26.10.2020 № 201388 зазначено, що при проведенні аудиту Рахунковою палатою було виявлено значні недоліки стосовно проведення ремонтних робіт. Вказано, що в Установі є недостача в розмірі 56 тисяч гривень за невиконані роботи, в той час як кошти були виплачені за виконані роботи, закриті договором, але не оформлені належним чином. 
Крім того, є ряд робіт, які не оформлені належним чином, і є порушенням на досить значну суму (копія протоколу Директорату та його витяг є у матеріалах справи). Саме тому, відповідно до наказу від 28.10.2020 № 238- К5 ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за безвідповідальне та неналежне виконання своїх посадових обов`язків при проведенні поточного ремонту приміщень Установи, що призвело до значних наслідків у вигляді матеріальних збитків. Отже, твердження позивача про безпідставність догани у жовтні 2020 року на підставі Звіту Рахункової палати є необґрунтованими з таких підстав.
Крім того, твердження позивача про розгляд справи Окружним адміністративним судом м. Києва про оскарження звіту Рахункової палати, в якому підтверджується наявність недоліків у роботі ОСОБА_1 , не відповідають дійсності. Окружним адміністративним судом міста Києва 11 грудня 2020 року постановлена ухвала про закриття провадження по справі №640/23407/20 за заявою про відмову від позову та закриття провадження по справі. Враховуючи систематичний характер порушень вимог чинного трудового законодавства (неналежного виконання посадових обов`язків, порушення трудової дисципліни), застосування заходів дисциплінарного стягнення у вигляді доган - ОСОБА_2 звільнено 30.11.2020 року на підставі п. 3 ст.40 КЗпП.
Вказує, що твердження позивача про невиконання наказу від 05.10.2020 №150 «Про введення в дію електронної системи обліку працівників і відвідувачів Державної установи «Інститут медицини праці» НАМИ України» та розпорядження від 21.05.2020 № 24 «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни», як таких, що не передбачені його посадовою інструкцією, спростовується наступним. У п. 1.5 Посадової інструкції заступника директора з адміністративно-господарської роботи від 01.07.2020 № 325 чітко визначено, що у своїй роботі заступник директора керується наказами і розпорядженнями керівництва Інституту. У службовій записці менеджера по персоналу від 26.11.2020 зазначено, що Позивач не виконав жодного з вищевказаних пунктів наказу від 05.10.2020 року № 150 «Про введення в дію електронної системи обліку працівників і відвідувачів Державної установи «Інститут медицини праці» НАМИ України» та розпорядження від 21.05.2020 № 24 «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни», зокрема і п.1.3., яким було покладено обов`язок на ОСОБА_1 по забезпеченню службовими посвідченнями працівників, тимчасових посвідчень для хворих і відвідувачів. Відповідно до Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку працівник зобов`язаний точно виконувати завдання і обов`язки, визначені посадовими інструкціями. Натомість, позивач не дотримався виконання Правил внутрішнього трудового розпорядку.
Зазначає, що твердження позивача, що роботодавець або уповноважений ним орган не навів у наказі про звільнення конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків є безпідставним та спростовуються змістом наказу про звільнення позивача від 27.11.2020 № 61-КЗ.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_1 був звільнений з посади заступника директора з адміністративно-господарської роботи Установи, то погодження профспілкового органу не є обов`язковим. Посилання позивача на ст.43 КЗпП України про розірвання трудового договору на підставі п.3 ст.40 КЗпП України лише за попередньою згодою виборного органу не відповідає нормам трудового законодавства, а тому є безпідставним, оскільки випадки, зазначені у ст. 43-1 КЗпП України є виключенням з загальних правил розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця без згоди первинної профспілкової організації. Звертає увагу на постанови Верховного Суду України від 19.12.2018 у справі № 700/63/18, від 03.04.2019 у справі № 520/3689/16-ц.
 
В судовому засіданні  позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Представники відповідача  Телюк В.А. , Коваль Н.В. вважали доводи апеляційної скарги безпідставними та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного. 
 
Як вбачається з матеріалів справи,  позивача ОСОБА_1 відповідно до запису № 41 у трудовій книжці НОМЕР_1 11.06.2012 було прийнято на посаду заступника директора з адміністративно-господарської роботи (Наказ Установи №16-К2 від 11.06.2012). 
Вирішуючи даний спір, суд першої інстанції вважав встановленим, що  позивач неодноразово притягався до дисциплінарної відповідальності, зокрема: відповідно до наказу Установи від 28.10.2020 №238-К5 ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за безвідповідальне та неналежне виконання своїх посадових обов`язків при проведенні поточного ремонту приміщень Установи, що призвело до значних наслідків у вигляді матеріальних збитків. 
Так, у п. 4 протоколу Директорату від 26.10.2020 №201388 зазначено, що при проведенні аудиту Рахунковою палатою було виявлено значні недоліки стосовно проведення ремонтних робіт. Вказано, що в Установі є недостача в розмірі 56 000  гривень за невиконані роботи, в той час як кошти були виплачені за виконані роботи, закриті договором, але не оформлені належним чином. 
Відповідно до наказу Установи від 25.11.2020 №248-К5 ОСОБА_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, оголошено догану за безвідповідальне та неналежне виконання покладених на нього посадових обов`язків (відсутність графіків роботи робітників, відсутність ведення обліку робочого часу в структурному підрозділі, надання недостовірних даних для нарахування заробітної плати робітникам, що може призвести до неефективного використання бюджетних коштів). 
Згідно з наказом Установи від 05.10.2020 №150 «Про введення в дію електронної системи обліку працівників і відвідувачів Державної установи «Інститут медицини праці» НАМН України» та розпорядженням Установи від 21.05.2020 №24 «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни» заступник директора з адміністративно-господарської роботи - ОСОБА_1 зобов`язаний був забезпечити облік щоденного виходу на роботу працівників Установи; виготовлення необхідної кількості службових посвідчень для працівників Установи, тимчасових посвідчень для відвідувачів Установи та хворих, які перебувають на стаціонарному або амбулаторному лікуванні, суворий контроль за входом на територію та виходом з території Установи її працівників і відвідувачів, виключно через вестибюль центрального корпусу, суворий контроль за в`їздом і виїздом на територію Установи службового технологічного та/або особистого автотранспорту працівників Установи виключно за службовими або тимчасовими посвідченнями. Одночасно, ОСОБА_1 спільно з начальником відділу кадрів мав розробити інструкцію про Порядок обліку щоденного виходу на роботу та виходу з роботи працівників Установи, а також інструкцію про Порядок пропуску на територію відвідувачів, службового, технологічного або власного автотранспорту працівників Установи. 
Проте, у службовій записці менеджера з персоналу від 26.11.2020 зазначено, що позивач не виконав жодного з вищевказаних пунктів наказу Установи від 05.10.2020 № 150 «Про введення в дію електронної системи обліку працівників і відвідувачів Державної установи Інститут медицини праці» НАМН України» та розпорядження від 21.05.2020 №24 «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни». 
Згідно вимог п. 1.5 Посадової інструкції заступника директора з адміністративно-господарської роботи від 01.07.2020 №325 визначено, що у своїй роботі заступник директора керується наказами і розпорядженнями керівництва інституту. 
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 Розділу 3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, затверджених 02.01.2018 року, працівник зобов`язаний додержуватися трудової дисципліни. 
Згідно з п. 7.3 Правил внутрішнього трудового розпорядку Установи звільнення, як дисциплінарне стягнення, застосовується за систематичне невиконання працівником без поважних причин своїх завдань і обов`язків. 
28.10.2020 р. відповідно до наказу Установи № 238-К5 ОСОБА_2 було оголошено першу догану за безвідповідальне та неналежне виконання посадових обов`язків як вид дисциплінарного стягнення.
            25.11.2020 р. відповідно до наказу Установи №248-К5 ОСОБА_2 було оголошено другу догану за безвідповідальне та неналежне виконання посадових обов`язків як вид дисциплінарного стягнення. 
Згідно наказу від 27.11.2020 р. № 61-КЗ ОСОБА_2 звільнено 30.11.2020 на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України. 
Встановивши, що накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани в установленому порядку не визнані незаконними та є чинними, що підтверджує факт систематичного порушення працівником трудових обов`язків, суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність правових підстав для звільнення позивача на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.  За викладених обставин суд вважав, що  відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач звільнений був з роботи з дотриманням відповідачем вимог чинного законодавства. 
 
Проте з висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, оскільки вони зроблені без врахування усіх обставин, що мають значення для справи, та за неправильного  застосування норм матеріального права.
 
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).
Відповідно до частини третьої статті 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
 
З вказаної підстави працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково.
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, потрібно з`ясувати, в чому конкретно полягало порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України та чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
 
Відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року по справі № 9901/743/18, при вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено.
Отже, при звільненні за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин.
Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України необхідна наявність сукупності таких умов:  - порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудових функцій працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку;   -невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин, умисно або з необережності;   - невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинне бути систематичним;  - враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів;  - з моменту виявлення порушення до дисциплінарного звільнення може минути не більше місяця.
 Тому для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.
 Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення.
Оскільки у справі № 9901/743/18 встановлено, що звільнення позивача відбулося з порушенням порядку, передбаченого трудовим законодавством (від позивача не відбиралися письмові пояснення; не вказано, у чому саме полягає систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором; не додержано умов для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України), то Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем вимог.
 
            У постанові від 25 серпня 2020 року у справі № 716/821/19 Верховний Суд зазначив, що висновки суду апеляційної інстанції є правомірними та відповідають обставинам справи, оскільки  при застосуванні до позивача такого заходу стягнення, як догана, а також при його звільненні, роботодавцем чітко не встановлено, який саме проступок було вчинено ОСОБА_1 , не доведено його вину, не врахована тяжкість проступку і заподіяна шкода. При цьому в наказі про звільнення працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний навести конкретні факти порушень, не обмежуючись загальним посиланням на систематичне порушення трудових обов`язків з боку працівника.
Відповідно до висновку Верховного Суду у постанові  від  24 березня 2021 року у справі  № 149/1568/19, дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
При звільненні працівника з підстав, передбачених цією нормою закону, роботодавець має навести конкретні факти допущеного ним невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього дисциплінарного стягнення та в який час.
 
В постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі № 714/395/17 зазначено, що «для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни необхідно, щоб він вчинив конкретний дисциплінарний проступок, тобто допустив невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків, щоб це невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків було протиправним та винним і носило систематичний характер, а за попередні порушення трудової дисципліни (одне чи декілька) до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок. Систематичне порушення трудової дисципліни вважається порушення, вчинене працівником, який і раніше порушував трудову дисципліну, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності та порушив її знову».
У постанові від 10 лютого 2021 року у справі  № 697/2951/19 Верховний Суд вказав, що оцінюючи обґрунтованість накладення на позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення, судом установлено, що оскільки наказ про оголошення догани, який передував наказу про звільнення є безпідставним, а наказ про звільнення не містить фактичних даних щодо допущених порушень, загальні формулювання не пояснюють суть порушень трудової дисципліни, які допустив у роботі позивач, не містять посилання на конкретні обставини вчинення порушення, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження вини та умислу у діях позивача, що свідчить про відсутність систематичних порушень і систематичного невиконання ОСОБА_1 , як працівником, без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку, що могло бути підставами для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Відповідно до висновків Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі  № 541/2556/19, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги, що помилковим є висновок суду апеляційної інстанції щодо неконкретизації в наказах ДНЗ «Ластівка» про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності пунктів Посадової інструкції або інших нормативних актів, які порушила вихователь ОСОБА_1 , оскільки згідно зі сталою практикою Верховного Суду відповідні відомості повинні міститися у самих наказах, а не у документах, на  які посилається роботодавець.
Верховний Суд у постанові від 08 січня 2020 року у справі № 153/1339/17 залишив без змін рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову про визнання незаконними та скасування наказів про застосування дисциплінарного стягнення, оскільки оскаржувані накази про дисциплінарне стягнення щодо позивача не містять повних і точних відомостей, які саме порушення вчинив позивач, які із функціональних обов`язків він порушив відповідно до кожної із посад, вказаних у наказах від 26 грудня 2016 року № 870-к та від 03 квітня 2017 року № 373-к, не зазначено дат порушень.
Верховний Суд у постанові від 22 липня 2020 року у справі № 554/9493/17, предметом розгляду якої була вимога про визнання незаконним та скасування наказу про оголошення догани, дійшов висновку про те, наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення не відповідає вимогам трудового законодавства, зокрема,  у ньому не зазначено, коли мало місце і в чому конкретно полягає порушення позивачем трудових обов`язків.
 
            Як вбачається з матеріалів справи,  наказом № 238-К5 від 28 жовтня 2020 року  т.в.о. директора Державної установи «Інститут медицини праці імені Ю.І. Кундієва» Національної академії медичних наук України  заступника директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1   було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану.
Відповідно до змісту  зазначеного наказу : заступником директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 допущено порушення, які вказані у звіті аудиту Рахункової палати. Зокрема, виявлено ряд ремонтно-будівельних робіт, які належним чином не були оформлені.  Догану оголошено за безвідповідальне та неналежне виконання своїх посадових обов`язків при проведенні поточного ремонту приміщень Установи, що призвело до значних наслідків у вигляді матеріальних збитків. ( а.с. 40).
 
У наказі «Про оголошення догани» № 248-к5 від 25 листопада 2020 року зазначено :   «У зв`язку із неналежним виконанням посадових обов`язків, керуючись ст. 147-149 КЗпП України, - наказую: оголосити ОСОБА_1 , заступнику директора з адміністративно-господарської роботи ДУ «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» догану за безвідповідальне та неналежне виконання покладених на нього посадових обов`язків ( відсутність графіків роботи робітників, відсутність ведення обліку робочого часу в структурному підрозділі, надання недостовірних даних для нарахування заробітної плати робітникам, що може призвести до неефективного використання бюджетних коштів)» ( а.с. 46).
 
Зазначаючи  в оскаржуваному рішенні про те, що накази про оголошення догани позивачу в установленому порядку не визнані незаконними та є чинними,  суд першої інстанції не врахував, що лише правомірно накладені стягнення можуть враховуватися та бути підставою для звільнення працівника за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
У постановах від  12 листопада 2021 року у справі  № 213/775/20  та від 09 червня 2021 року у справі № 601/2049/18 Верховний Суд  дійшов висновків, що аргументи касаційної скарги про те, що позивачем не було оскаржено дисциплінарні стягнення у встановлений строк, чим він фактично визнав систематичність невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, є безпідставними, оскільки при оспоренні до суду наказу про звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України суд зобов`язаний перевірити всі накази про накладення дисциплінарного стягнення, які увійшли в систему для звільнення, незалежно від того, чи оскаржувався кожен наказ окремо в установленому законом порядку. Лише правомірно накладені стягнення можуть ураховуватися і бути підставою для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Як вбачається з розділу 2 посадової інструкції заступника директора з адміністративно-господарської роботи, затвердженої директором Установи 01.07.2020 року (а.с. 58-62),  до завдань та обов`язків позивача належить, зокрема:  2.2. Здійснює керівництво фінансово-господарською діяльністю інституту (за виключенням фінансових питань, пов`язаних з науковою та лікарською діяльністю); 2.3 Приймає участь у тендерах на проведення, ремонтів, закупівель матеріально-технічних засобів;  2.4 Стежить за дотриманням вимог технічної експлуатації будівель, проведенням поточного та капітального ремонту  2.5 Готує плани  капітального та  поточного ремонтів. Складає кошторис цих ремонтів, контролює їх виконання; 2.6. Контролює забезпечення необхідними протипожежними засобами та обладнанням, розробляє сумісно з представником пожежного надзору, інженером з охорони  праці інституту та представляє на затвердження директора інституту план евакуації співробітників та майна з приміщень на час пожежі;   2.7 Контролює дотримання підлеглими норм та правил охорони праці, безпеки виконання  робіт, протипожежних заходів в усіх будівлях та ведення технічної документації, правил внутрішнього трудового розпорядку, норм та правил безпечного проведення робіт; 2.8 Організовує розробку інструкцій з охорони праці в підрозділі, та розповсюджує по робочих місцях;  2.9 Проводить та фіксує в журналі інструктажі з охорони праці з працівниками підрозділу; 2.10. укладає  договори на поставку електроенергії, гарячої та холодної води, теплопостачання; 2.11 Контролює централізоване придбання потрібних матеріально-технічних засобів; 2.12 Організовує особисто і через підлеглих облік і розподіл матеріально-технічних засобів, що надходять, їх ефективне і дбайливе використання; 2.13  Контролює роботу складів по забезпеченню збереження матеріальних засобів;  2.14  Приймає своєчасні міри для розширення прямих господарських зв`язків з постачальниками та виконавцями робіт ; 2.15 Забезпечує безперебійну роботу автотранспорту та контролює облік і витрату пального ; 2.16 Здійснює підготовку автотранспорту до щорічних технічних оглядів; 2.17 Організовує охорону інституту та контролює її роботу ; 2.18 Приймає участь у підготовці та виконанні колективних договорів між профспілковою організацією та адміністрацією інституту по створенню безпечних умов праці. 2.19 Забезпечує найбільш доцільне використання працівників підлеглих йому підрозділів, організовує розробку посадових інструкцій та узгоджує їх;  2.20  Вносить пропозиції адміністрації інституту про прийом на роботу та звільнення робітників, службовців у своїх підрозділах; 2.21 Здійснює контроль за станом трудової дисципліни в підлеглих йому підрозділах, техніки безпеки, і виконанням правил санітарії; 2.22 У відповідності Закону про трудові колективи, проводить збори робітників та службовців адміністративно-господарських служб інституту; 2.23 Приймає участь у розробці та погодженні документів системи управління ; 2.24 Організовує збір і аналіз пропозицій підлеглого йому персоналу по вдосконаленню СУ, будь-яким змінам в процесі, їх узагальнення і передачу представнику з якості;  2.25  Приймає участь у розробці та впровадженні коригувальних і запобіжних дій в підрозділі в процесі виробничої діяльності, а також за результатами проведених  і зовнішніх аудитів;  2.26 Сприяє внутрішнім аудиторам в проведенні перевірок СУЯ; 2.27 Здійснює моніторинг процесу, аналіз функціонування процесу і досягнення поставлених підприємством цілей; 2.28  Розробляє плани робіт та здійснює своєчасне проведення цих робіт ; 2.29  Організовує складання звітних матеріалів про виконання робіт; 2.30 Контролює виконання правил трудової та виробничої дисципліни і колективного  договору; 2.31 Контролює дотримання працівниками  інституту забезпечення законодавства у сфері захисту персональних даних, у т.ч. щодо нерозголошення даних фізичних осіб, що стали відомі під час виконання посадових обов`язків; 2.32  Надає для розгляду представнику керівництва пропозиції, спрямовані на поліпшення і розвиток СУЯ;  2.33 Постійно удосконалює свої знання та професійний рівень; 2.34  Виконує доручення керівництва відповідно до наданих повноважень ( а.с. 59-60).
 
Не погоджуючись   з наказом про оголошення догани від 28 жовтня 2020 року за неналежне виконання посадових обов`язків при проведенні поточного ремонту приміщень, позивач вказував, що його особистої вини у виявлених недоліках немає.
Разом з тим,  пункті 4 протоколу Директорату від 26.10.2020 №20/1388 зазначено, що при проведенні аудиту Рахунковою палатою було виявлено значні недоліки стосовно проведення ремонтних робіт. Вказано, що в Установі є недостача в розмірі 56 000  гривень за невиконані роботи, в той час як кошти були виплачені за виконані роботи, закриті договором, але не оформлені належним чином.  Також виявлено ще ряд робіт, які належним чином не оформлені ( а.с. 41-45).
Враховуючи, що  зазначені обставини були встановлені звітом аудиту Рахункової палати, що зафіксовано у вищевказаному протоколі Директорату, а відповідно до п. 2.4., 2.5 посадової інструкції  заступника директора з адміністративно-господарської роботи  до обов`язків позивача віднесено: стежити за дотриманням вимог технічної експлуатації будівель, проведенням поточного та капітального ремонту; готувати плани  капітального та  поточного ремонтів, складати кошторис цих ремонтів, контролювати їх виконання, доводи апеляційної скарги позивача у цій частині колегія суддів відхиляє.
 
Не погоджуючись із наказом про оголошення догани від 25 листопада 2020 року, позивач  посилався на те, що зазначені у вказаному наказі  факти виконання покладених на нього посадових обов`язків ( відсутність графіків роботи робітників, відсутність ведення обліку робочого часу в структурному підрозділі, надання недостовірних даних для нарахування заробітної плати робітникам, що може призвести до неефективного використання бюджетних коштів) є безпідставними, оскільки жоден із зазначених видів робіт не передбачений посадовою інструкцією заступника директора з адміністративно-господарської роботи.
Зазначені доводи колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки  враховуючи, що в наказі від 25 листопада 2020 року не зазначено пункти посадової інструкції, які було порушено позивачем, а відповідно до наявної у матеріалах справи посадової інструкції  складання графіків роботи робітників та ведення обліку робочого часу в структурному підрозділі - не належить до посадових обов`язків позивача, колегія суддів дійшла висновку, що наказ від 25 листопада 2020 року про оголошення догани позивачу суперечить положенням ст. 31  КЗпП України, яка визначає, що  роботодавець не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.  Роботодавець не може ставити у вину працівникові та притягати його до дисциплінарної відповідальності у випадку невиконання обов`язків, які не обумовлені трудовим договором.
 
Також  суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у наказі № 61-К3 від 27 листопада 2020  року «Про звільнення ОСОБА_1 »  не міститься фактичних даних щодо допущених порушень, викладені у ньому загальні формулювання не пояснюють суть порушень трудової дисципліни, які допустив у роботі позивач, не містять посилань на конкретні обставини вчинення порушення.
Зміст наказу  від 27 листопада 2020 року є наступним: «Враховуючи систематичний характер порушень вимог чинного трудового законодавства заступником директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 ( неналежне виконання посадових обов`язків, порушення трудової дисципліни), за що відповідно до наказів № 238-К5 від 28.10.2020 року № 248-К5 від 25.11.2020 року до нього застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення у вигляді доган, та керуючись пунктами 7.1, 7.2, 7.3 Правил внутрішнього трудового розпорядку, статтями 147, 148, 149 КЗпП України, наказую:
ОСОБА_1 , заступника директора з адміністративно-господарської роботи ДУ «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України», звільнити 30 листопада 2020 року за систематичне невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, п.3 ст. 40 КЗпП України». ( а.с. 63).
 
Таким чином, якщо виходити із змісту наказу від 27 листопада 2020 року, позивача було звільнено за ті дисциплінарні проступки (неналежне виконання посадових обов`язків, порушення трудової дисципліни), за які раніше виданими наказами ОСОБА_1 вже було оголошено догану, що заборонено ч. 2 ст. 149 КЗпП України, якою передбачено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
Пунктами Правил внутрішнього трудового розпорядку, що зазначені у наказі, передбачено наступне:
п. 7.1 -  Порушення трудової дисципліни, тобто невиконання покладених на нього своїх трудових обов`язків, тягне за собою застосування заходів дисциплінарного або громадського впливу, а також інших заходів, передбачених чинним законодавством.
п. 7.2 - За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один із таких заходів стягнення: догана, звільнення.
п. 7.3 - Звільнення як дисциплінарне стягнення застосовується у разі:
- систематичне невиконання працівником без поважних причин завдань та обов`язків;
- появу на роботі в нетверезому стані, стані наркотичного або токсичного сп`яніння. Факт появи на роботі у нетверезому стані обов`язково офіційно підтверджується медичним оглядом працівника;
- вчинення за місцем роботи розкрадання ( у т.ч. дрібного) майна інституту;
- прогули. Прогулом вважається неприбуття на роботу або відсутність на роботі без поважних причин понад три години протягом робочого дня, про що складається акт за участю не менше трьох працівників організації. ( а.с. 70).
 
З викладеного вбачається, що наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення не відповідає вимогам трудового законодавства, зокрема,   у ньому не зазначено, коли мало місце і в чому конкретно полягає порушення позивачем трудових обов`язків, а зазначені у наказі пункти Правил внутрішнього трудового розпорядку містять лише загальні норми та підстави звільнення і не вказують на конкретне порушення трудової дисципліни, за яке до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.
Разом з тим,  в наказі також зазначено, що  підставою його прийняття є доповідна записка менеджера з персоналу Зубко Н.М. про порушення трудової дисципліни заступником директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 від 26.11.2020 року; письмові пояснення ОСОБА_1 від 27.11.2020 року ( а.с. 63).
Зі змісту вказаної службової записки від 26 листопада 2020 року вбачається, що 26 листопада 2020 року з метою перевірки табелів обліку робочого часу працівників Інституту за листопад 2020 року менеджер з персоналу Зубко Н.М. отримала від заступника директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 роздруківку електронної системи обліку входу/виходу працівників Установи.
Згідно з наказом від 05.10.2020 №150 «Про введення в дію електронної системи обліку працівників і відвідувачів Державної установи «Інститут медицини праці» НАМН України» та розпорядженням Установи від 21.05.2020 №24 «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни» заступник директора з адміністративно-господарської роботи - ОСОБА_1 зобов`язаний був забезпечити:
 облік щоденного виходу на роботу працівників Установи; виготовлення необхідної кількості службових посвідчень для працівників Установи, тимчасових посвідчень для відвідувачів Установи та хворих, які перебувають на стаціонарному або амбулаторному лікуванні, суворий контроль за входом на територію та виходом з території Установи її працівників і відвідувачів, виключно через вестибюль центрального корпусу, суворий контроль за в`їздом і виїздом на територію Установи службового технологічного та/або особистого автотранспорту працівників Установи виключно за службовими або тимчасовими посвідченнями. Крім того, ОСОБА_1 спільно з начальником відділу кадрів мав розробити інструкцію про Порядок обліку щоденного виходу на роботу та виходу з роботи працівників Установи, а також інструкцію про Порядок пропуску на територію відвідувачів, службового, технологічного або власного автотранспорту працівників Установи. 
При проведенні звірки роздруківки за листопад 2020 року з табелями обліку робочого часу було виявлено наступне:
- контроль за входом на територію та виходом з території установи її працівників не ведеться, працівники не дотримуються правил внутрішнього трудового розпорядку, вхід на територію здійснюється не тільки через центральний вхід, як того вимагають розпорядчі документи; кількість годин роздруківки не співпадає з кількістю годин в табелях обліку використання робочого часу; не забезпечена належна фіксація транспортних засобів ( службових, т.з. відвідувачів та працівників); відділ кадрів не забезпечений посвідченнями нового зразку, електронні перепустки мають не всі працівники Інституту, тимчасові перепустки відсутні, інструкція про порядок обліку щоденного виходу на роботу та виходу з роботи працівників установи, а також інструкція про порядок пропуску на територію відвідувачів, службового технологічного або власного автотранспорту працівників установи відсутні.» ( а.с. 50-51).
Як вбачається зі змісту розпорядження № 24 від 21 травня 2020 року «Про посилення контролю за дотриманням трудової дисципліни», цим розпорядженням  зобов`язано заступника директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 забезпечити:
- облік щоденного виходу на роботу працівників Державної установи «Інститут медицини праці імені 10.1. Кундієва Національної академії медичних наук України», шляхом внесення черговим по поверху (черговим вахтером) в журналі реєстрації виходу на роботу працівників установи достовірних і правдивих даних про час виходу на роботу і час виходу з роботи кожного працівника установи;
- щоденне інформування начальника відділу кадрів про вихід на роботу працівників, шляхом щоденного подання до 10-00 год. у відділ кадрів установи достовірної та правдивої інформації про час виходу на роботу працівників;
            - забезпечити виготовлення необхідної кількості службових посвідчень для працівників установи і тимчасових посвідчень для хворих, які перебувають на стаціонарному або амбулаторному лікуванні та/або обстеженні в клініці інституту, а також для відвідувачів установи;
            - суворий контроль за входом на територію та виходу з території установи її працівників і відвідувачів включно, через вестибюль центрального корпусу;
            - суворий контроль за з`їздом і виїздом на територію установи службового, технологічного та/або особистого автотранспорту працівників установи, виключно, за службовим або тимчасовим посвідченням і/або перепусткою;
            - облаштування службових приміщень (кабінетів) дирекції, відділу бухгалтерського обліку, планово-економічного відділу, відділу кадрів, наукової частини установи та ін. де зберігається документація суворої звітності засобами для їх опломбування з метою встановлення фактів несанкціонованого проникнення до приміщень сторонніх осіб.
- зобов`язано ОСОБА_1 - заступника директора з адміністративно-господарської роботи і Малішевську З.А. - начальника відділу кадрів розробити інструкцію про порядок обліку щоденного виходу на роботу та виходу з роботи працівників установи, а також інструкцію про порядок щодо пропуску на територію установи відвідувачів, службового, технологічного, або власного автотранспорту працівників установи.( а.с. 56-57).
Наказом № 150 від 05 жовтня 2020 року  введено в дію з 07 жовтня 2020 року електронну систему обліку входу/виходу працівників та відвідувачів на територію та в приміщення Державної установи «Інститут медицини праці імені Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» .  Заступнику директора з адміністративно-господарської роботи ОСОБА_1 наказано забезпечити:
- Надання до відділу кадрів ( ОСОБА_8 ) витягу з бази даних електронної системи обліку за попередній робочий день - звіту про облік перебування працівників установи на території установи, щоденно до 09 год. 30 хв., за винятком вихідних днів.
            - Фіксацію пропуску на територію установи транспортних засобів установи, приватних транспортних засобів працівників установи, шляхом використання електронних карток працівників.
            - Розробку та затвердження інструкції щодо реєстрації відвідувачів установи, в термін до 09.10.2020 р. ( а.с. 53-54)
Таким чином, зі змісту  вищевказаної службової записки вбачається посилання на невиконання ОСОБА_1 наказів Установи від 05 жовтня  2020 № 150  та розпорядження від 21 травня 2020 №24 ,  однак  не зазначені конкретні факти допущеного ОСОБА_1 невиконання обов`язків після застосування до нього дисциплінарного стягнення наказом від 25 листопада 2020 року. 
При цьому частина  зазначених у службовій записці виявлених недоліків у роботі містить узагальнюючий характер щодо невизначеного кола осіб, та не зазначено, яким чином за ці порушення несе відповідальність  заступник директора з адміністративно-господарської роботи, а саме:  «працівники не дотримуються Правил внутрішнього трудового розпорядку;  кількість годин роздруківки не співпадає з кількістю годин в табелях обліку використання робочого часу».
Щодо решти виявлених порушень, з пояснювальної записки ОСОБА_1 вбачається, що «стосовно наказу № 150 від 05.10.2020 року та розпорядження № 24 від 21.05.2020 року, виконані всі пункти, окрім п.1.3 розпорядження - не виготовлена необхідна кількість нових посвідчень, хоча це питання іншого підрозділу. В найближчий час буде замовлена потрібна кількість службових посвідчень установи».
 
Виходячи зі змісту норми ч. 3 ст. 40 КЗпП України та вищевказаних правових висновків Верховного Суду, звказаної підстави працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
            У постанові від 16 лютого 2022 року у справі № 947/4648/20 Верховний Суд зазначив, що систематичним порушенням вважається таке, яке вчинено після притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності та полягає у тому, що незважаючи на застосування дисциплінарного стягнення, працівник знову скоїв порушення.  
 
Таким чином, з матеріалів справи встановлено, що наказ про звільнення позивача  від 27 листопада 2020 року не містить жодних посилань на конкретні допущені ним порушення трудової дисципліни чи факти невиконання трудових обов`язків  у період після застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани наказом від 25 листопада 2020 року,  навпаки зі змісту наказу  від 27.11.2020 року вбачається, що стягнення застосовується за ті ж самі порушення, за які було застосовано стягнення у вигляді доган. Однак апеляційним судом встановлено, що  наказ про оголошення догани від 25 листопада 2020 року  прийнятий з порушенням ст. 31 КЗпП України, ст. 147, 149 КЗпП України.      
Тобто у наказі про звільнення  відповідачем не зазначено, і під час розгляду справи роботодавцем суду не доведено, які конкретні порушення трудової дисципліни було вчинено позивачем після видання наказу про оголошення догани  від 25 листопада 2020 року. При цьому вбачається, що наведені у службовій записці від 26 листопада 2020 року  факти щодо невиконання розпорядження від 21 травня 2020 року та наказу  від 05 жовтня 2020 року (строк виконання доручень у якому визначено - 09.10.2020 року)  мали місце  раніше, ніж  було видано наказ від 25 листопада 2020 року  про оголошення догани.
Отже, апеляційним судом встановлено, що наказ про оголошення догани від 25 листопада 2020, який передував наказу про звільнення,  є безпідставним, а наказ про звільнення не містить фактичних даних щодо допущених порушень, загальні формулювання наказу не містять посилання на конкретні обставини вчинення порушення, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження вини та умислу у діях позивача.
Зазначене свідчить про відсутність систематичних порушень і систематичного невиконання позивачем ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього розпорядку, що могло бути підставами для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги позивача, наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення  та ухвалення нового судового рішення про задоволення позовних вимог щодо скасування наказу відповідача від 27 листопада 2020 року та поновлення позивача на  посаді заступника директора з адміністративно-господарської роботи Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України».
            Відповідно до вимог ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», відповідно до  ч.2  ст.235  КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад  один  рік  провадиться  за  вимушений прогул і за умови,  що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного  року  і  в  цьому  не  було  вини  працівника.  При частковій  вині  працівника  оплата  вимушеного  прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена.  Висновок  суду  про наявність  вини  працівника  (не з`являвся на виклик суду,  вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або  її  відсутність,  про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим.
 
Відповідно до матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що  період вимушеного прогулу становить з 01 грудня 2020 року по 09 березня 2023 року і складає 579 робочих днів.  Отже, позовна заява ОСОБА_1 розглядалась судами першої та апеляційної інстанцій більше одного року, проте, на думку колегії суддів, вини позивача у цьому не було, а тому підстав для зменшення розміру  оплати  вимушеного  прогулу не вбачається.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року ( в редакції на час виникнення спірних правовідносин)  у  всіх  інших  випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що  передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю,  в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата,   працівник   не   працював,   середня   заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно з п. 3 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі 
суми  нарахованої  заробітної  плати  згідно  із законодавством та умовами  трудового  договору,  крім  визначених  у  пункті 4 цього Порядку.
Відповідно до п. 8 Порядку, нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням 
заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
 
Як вбачається з довідки про доходи позивача від 21.02.2023 року, що була витребувана судом апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги, виплати  за  останні  два календарні місяці роботи, що  передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, складають : у жовтні 2020 року -  нарахована заробітна плата у розмірі 11 518 грн. 50 коп., відпрацьовано 21 робочий день; у вересні 2020 року - нарахована заробітна плата у розмірі 16 518 грн. 50 коп., відпрацьовано 22 робочі дні. Виплат, які  відповідно до п. 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються, з указаної довідки судом не встановлено.
Таким чином, розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу є наступним: (11 518,50 + 16 518,5) / 43 робочі дні = 652 грн. 02 коп., що становить середньоденну заробітну плату;  652 грн. 02 коп. х 579 робочих днів періоду вимушеного прогулу = 377 519 грн. 58 коп. 
Відповідно до  п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України  № 13 від 24.12.1999 року  «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» , задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Разом з цим, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином, в резолютивній частині рішення окрім визначеної судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, необхідно вказати про виплату цієї суми з обов`язковим утриманням з неї податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 6 ст. 141 ЦК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача;  2) у разі відмови в позові - на позивача;  3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що при зверненні до суду з позовом позивач судовий збір не сплачував, з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у розмірі  3775 грн. 20 коп., а на користь позивача - сума судових витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі  1261 грн. 20 коп. 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374- 376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -  задовольнити.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 30 травня 2022 року - скасувати та прийняти постанову:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити.
Скасувати наказ Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» від 27 листопада 2020 року  № 61-К3 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з адміністративно господарської роботи.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника директора з адміністративно-господарської роботи Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України».
Стягнути з Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» на користь ОСОБА_1   середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 грудня 2020 року по 09 березня 2023 року включно на суму  377 519 ( триста сімдесят сім тисяч п`ятсот дев`ятнадцять) грн. 58 коп., за вирахуванням із цієї суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.
Стягнути з Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» на користь держави судовий збір на суму  3775 грн. 20 коп.
 Стягнути з Державної установи «Інститут медицини праці ім. Ю.І. Кундієва Національної академії медичних наук України» на користь ОСОБА_1   витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на суму 1261 грн. 20 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 18 квітня 2023 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 
 
                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.
                                                                                                         
                                                                                                         Немировська О.В.