Номер провадження: 22-ц/813/1697/23 
Справа № 492/1054/20
Головуючий у першій інстанції Гусєва Н.Д.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Арцизького районного суду Одеської області від 22 липня 2021 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору: Арцизької міської ради, як органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини, - 
                                В С Т А Н О В И В:

У серпні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Арцизького районного суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору: Арцизької міської ради, як органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини.
Позов мотивований тим, що позивач з відповідачем перебували у шлюбі, який за рішенням суду розірвано. Від шлюбу сторони мають неповнолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивач має регулярний дохід, постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває. Приблизно в грудні 2019 року без згоди позивача, відповідач забрав доньку до місця свого проживання та перешкоджає позивачу в спілкуванні з дитиною, внаслідок чого позивач позбавлена можливості навіть бачитись з дитиною, у зв`язку з чим звернулася до суду з зазначеною позовною заявою про визначення місця проживання дитини з позивачем та про передачу дитини матері.
Рішенням Арцизького районного суду Одеської області від 22 липня 2021 року позов задоволено частково. Визначено місце проживання малолітньої дитини: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з її матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В задоволенні позовної вимоги щодо відібрання дитини - відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Арцизького районного суду Одеської області від 22 липня 2021 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Будучи належним чином в розумінні ч.8 ст. 128 ЦПК України повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, сторони в судове засідання, призначене на 23.05.2023 року на 14-00 г. не з`явились, про причини не явки не повідомили.
Представник Арцизької міської ради, як органу опіки та піклування подав заяву про розгляд справи без його присутності в судовому засіданні. 
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Оскільки поважність причин відсутності сторін у судовому засіданні не встановлена, з урахуванням того, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду справи, спір підлягає вирішенню по суті, оскільки основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Схожі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду у справі № 361/8331/18. 
За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для відкладення розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Задовольняючи позовні вимоги, визначаючи місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з її матір`ю ОСОБА_2 , суд першої інстанції врахував вік дитини, стать та потребу саме у материнській турботі, з наданням першочергової важливості основним та найвищим інтересам дитини, прийшов до переконання у визначеності місця проживання дівчинки разом з матір`ю.
Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може. 
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що: 
- сторони перебували в зареєстрованому шлюбі з 29 червня 2017 року, який було розірвано 24 лютого 2020 року, що підтверджується рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області (а.с. 07), а також витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про шлюб щодо підтвердження дошлюбного прізвища № 00026301872 від 08 травня 2020 року (а.с. 08);
- відповідно до копії свідоцтва про народження ОСОБА_5 , вона народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 09), її батьком зазначений  ОСОБА_1 , а матір`ю ОСОБА_2 , яка у зв`язку з укладенням повторного шлюбу змінила прізвище з « ОСОБА_2 » на « ОСОБА_2 », що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 від 16 березня 2021 року (а.с. 125), копією паспорту громадянина України № НОМЕР_2 , виданого 24 березня 2021 року (а.с.123), довідкою про присвоєння ідентифікаційного номеру (а.с. 126);
- згідно з договором купівлі-продажу від 09 грудня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Кіровоградського районного нотаріального округу Томаз В.І., зареєстрованого в реєстрі за № 4336 (а.с. 10), витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно (а.с. 11), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (батьки позивача) є власниками будинку АДРЕСА_1 . Як вбачається з заяви від 15 травня 2020 року, ОСОБА_2 , позивач по справі, звернулася до державного нотаріуса Кропивницької районної державної нотаріальної контори Кіровоградської області із заявою про прийняття спадщини після смерті своєї матері ОСОБА_11 (а.с. 13). ОСОБА_2 , позивач по справі, належить частка житлового будинку АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою 3/028 від 27 січня 2021 року, виданою Первозванівською сільською радою Кропивницького району Кіровоградської області (а.с. 83, 86); 
- згідно з випискою надходжень на карту/рахунок від 08 квітня 2020 року, виданою АТ КБ «Приватбанк» на рахунок ОСОБА_2 , позивача по справі, за період з 08 січня 2020 року по 08 квітня 2020 року надійшли грошові кошти у сумі 78 031,37 грн. (а.с. 18, 19, 20); 
- відповідно до акту обстеження житлово-побутових умов № 02-33/97 від 29 квітня 2020 року за місцем реєстрації  ОСОБА_2 ,  будинок АДРЕСА_1 , складається з 3 житлових кімнат, кухні, ванної кімнати, 3 коридорів, комори. В житлових кімнатах наявні ліжка, стіл, стільці, шафа для одягу, комод, крісло. Деякі стіни всередині житлового будинку перебувають у стадії ремонту, інші обклеєні шпалерами, які потребують заміни, наявні необхідні побутові прилади (а.с. 12); 
- відповідно до довідок № 3/028 від 27 січня 2021 року, № 05-30/203 від 28 січня 2021 року, виданих Первозванівською сільською радою Кропивницького району Кіровоградської області, ОСОБА_2 , позивач по справі, зареєстрована в будинку АДРЕСА_1 , але не проживає (а. с. 82, 83, 85, 86). Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи від 05 квітня 2021 року, за відомостями виконавчого комітету Арцизької міської ради  ОСОБА_2 , позивач по справі, з 05 квітня 2021 року зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 (а. с. 124);
- позивач на психіатричному диспансерному обліку, наркологічному обліку КНП «Арцизька ЦРЛ» Арцизької районної ради Одеської області не перебуває (а.с. 16, 17);
- ОСОБА_2 , позивач по справі, зверталась до органів правопорядку з заявою про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , відповідача по справі, за перешкоду бачитися з дитиною, що підтверджується довідкою; 
- фактів аморальної поведінки позивача судом не встановлено;
- відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14 грудня 2012 року (а.с. 53), витягу про державну реєстрацію від 20 грудня 2012 року, ОСОБА_1 , відповідачу по справі, на праві приватної спільної часткової власності належить 16/100 частин квартири АДРЕСА_3 (а.с. 53), що також підтверджується технічним паспортом (а.с. 54);
- ОСОБА_1 , відповідач по справі, має середню освіту та у 2008 році закінчив навчання у медичному училищі і здобув кваліфікацію зубного техніка, що підтверджується атестатом про повну загальну середню освіту, дипломом молодшого спеціаліста (а.с. 52);
- згідно довідки № 2054 від 29 вересня 2020 року, виданої Виконавчим комітетом Арцизької міської ради, ОСОБА_1 , відповідач по справі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 (а.с. 45); 
- відповідно до характеристики № 1142 від 20 жовтня 2020 року, виданої виконавчим комітетом Арцизької міської ради,  ОСОБА_1 , відповідач по справі, за місцем проживання характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності адміністративною комісією при виконавчому комітеті Арцизької міської ради не притягувався (а.с. 46); 
- згідно з довідкою форми ОК-5 від 25 листопада 2020 року  ОСОБА_1 , відповідач по справі, є застрахованою особою (а.с. 51). Згідно довідки від 30 червня 2021 року, ОСОБА_1 , відповідач по справі, працює майстром коліс автомобілів Фізичної особи-підприємця ОСОБА_12 (а.с. 140);
- згідно з довідкою № 24 від 29 квітня 2021 року, виданої ЗАКЛАДОМ ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) № 4 «СОНЕЧКО» Арцизької міської ради, дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приводить та забирає батько, ОСОБА_1 , відповідач по справі; оплату за харчування дитини проводить батько; життям, здоров`ям та успіхами дитини цікавиться тільки батько (а. с. 139); 
- ОСОБА_1 , відповідач по справі, притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 125 КК України (ЄРДР № 12014160220000086 від 31 січня 2014 року), кримінальне провадження закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України (потерпілий відмовився від обвинувачення); за ч. 1 ст. 186 КК України (ЄРДР № 12013170220000355 від 05 квітня 2013 року) на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлена відсутність в діянні склад кримінального правопорушення), що підтверджується довідкою № 40/4642 від 25 червня 2020 року, виданою Арцизьким ВП ГУНП в Одеській області (а.с. 15);
- згідно з висновком, рішення № 93 від 20 травня 2021 року виконавчий комітет Арцизької міської ради, як орган опіки та піклування, щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5 вважає за доцільне проживання малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком ОСОБА_1 , відповідачем по справі, або з матір`ю ОСОБА_2 , позивачем по справі (а.с. 114, 115, 116-118).
Колегія суддів виходить з такого. 
У справі, яка переглядається, предметом позову є визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Стаття 8 Конституції України проголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а норми Конституції України є нормами прямої дії.
Статтею 51 Конституції України визначено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
За змістом ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно з ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України (ч. 1-3 ст. 12 ЦПК України).
При розгляді даної справи судом береться до уваги системний аналіз норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Пунктами 1, 2 ст. 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (далі - Конвенція), ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.
За правилами ст. 9 Конвенції держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до ст. 18 Конвенції батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ, зокрема практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. 
ЄСПЛ зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (Справа «Хант проти України», Заява № 31111/04, рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року, § 54).
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (Справа «Мамчур проти України», Заява № 10383/09, рішення ЄСПЛ від 16 липня 2015 року, § 100).
Якщо рішення мотивується необхідністю захистити дитину від небезпеки, має бути доведено, що така небезпека справді існує. При винесенні рішення про відібрання дитини від батьків може постати необхідність врахування цілої низки чинників. Можливо, потрібно буде з`ясувати, наприклад, чи зазнаватиме дитина якщо її залишать під опікою батьків, жорстокого поводження, чи страждатиме вона через відсутність піклування, через неповноцінне виховання та відсутність емоційної підтримки, або визначити, чи виправдовується встановлення державної опіки над дитиною станом її фізичного або психічного здоров`я. З іншого боку, сам той факт, що дитина може бути поміщена в середовище, більш сприятливе для її виховання, не виправдовує примусового відібрання її від батьків. Такий захід не можна також виправдовувати виключно посиланням на ненадійність ситуації, адже такі проблеми можна вирішити за допомогою менш радикальних засобів, не вдаючись до роз`єднання сім`ї, наприклад, забезпеченням цільової фінансової підтримки та соціальним консультуванням (Справа «Савіни проти України», Заява № 39948/06, рішення ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року, § 50).
У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року в справі «М. С. проти України» (заява № 2091/13) Суд вказав на необхідність дослідження питання захисту і безпеки дитини (пункт 79); ризиків безпеки дитини під час проживання з матір`ю (пункт 82); дослідження стабільності середовища дитини для забезпечення її найкращих інтересів (пункти 83-84).
Аналіз практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладно у п. 8 ст. 7 СК України та у ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.
Відповідно ч. 2 ст. 11 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.
Як вбачається ч. 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Згідно ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
У ст. 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За положеннями ст. 150 СК України батьки зобов`язані піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток. Батьки зобов`язані поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.
Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини (ч. 2 ст. 155 СК України).
Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Згідно зі ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
За положеннями частини першої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Частиною четвертою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування.
Відповідно до частини п`ятої статті 19 СК України орган опіки і піклування подає до суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Згідно з ч.6 ст. 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Встановивши, що виконавчий комітет Арцизької міської ради, як орган опіки та піклування, у наданому висновку вважав за доцільне проживання малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом, як з батьком так і з матір`ю, які проживають окремо один від одного, суд першої інстанції вважав, що орган опіки і піклування таким чином взагалі не визначився з місцем проживання дитини, тобто з матір`ю чи з батьком, а також не з`ясував, які виняткові обставини перешкоджають залишенню дитини з матір`ю чи з батьком, не врахував, що дитина позбавлена турботи зі сторони матері у віці двох років, тобто з грудня 2019 року, позивач звернулася до суду з цим позовом, що свідчить про її реальне намагання бути з дитиною.
Проте повністю погодитися з таким висновком суду не можна, оскільки даний висновок суду першої інстанції зроблений без належної оцінки всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення.
Вирішуючи питання про визначення місця проживання дитини, суд має враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Однак найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти шлюб, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства.
Отже, при вирішенні таких спорів доцільно та правильно керуватися виключно інтересами дитини. Суду передусім потрібно впевнитися, що саме той з батьків, на чию користь буде прийнято рішення, створить для дитини належні умови для її морального, духовного та фізичного розвитку.
З матеріалів справи та згідно з Єдиним державним реєстром судових рішень вбачається, що у грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду до ОСОБА_2 з позовом про розірвання шлюбу, в якому зазначив, що під час сімейного життя з відповідачем між ними почали виникати конфлікти на ґрунті взаємного непорозуміння, відповідач почала проживати у цивільному шлюбі з іншим чоловіком. Відповідач ОСОБА_2 позов визнала повністю. 
Рішенням Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 24.02.2020 року розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с. 07).
Згідно з свідоцтвом від 16.03.2021 року зареєстровано шлюб між ОСОБА_13 та ОСОБА_2 , у зв`язку з чим остання змінила прізвище з « ОСОБА_2 » на « ОСОБА_2 » (а.с. 125).
ОСОБА_2 фактично проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 разом з новим чоловіком, їхньою спільною новонародженою дитиною, свекром та свекрухою (а.с. 117, 124). 
У будинку АДРЕСА_1 , в якому ОСОБА_2 має на праві власності частку, ніхто не проживає (а.с. 86). 
Згідно з листом Арцизького відділу поліції ГУ НП в Одеській області від 27.03.2020 року ОСОБА_2 зверталась до відділу поліції з заявою про перешкоджання з боку ОСОБА_1 та його батьків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у побаченні та спілкуванні з дитиною. Проведеною відділом поліції перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 та його батьки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не здійснюють перешкод у зустрічі ОСОБА_2 з малолітньою дочкою за умови, якщо зустріч та спілкування матері з дочкою буде проходити у присутності батька дитини. У діях ОСОБА_1 та його батьків відсутній склад будь-якого адміністративного правопорушення (а.с. 14).
Згідно з листом Арцизького відділу поліції ГУ НП в Одеській області від 06.04.2020 року ОСОБА_16 (мати відповідача) зверталась до відділу поліції з заявою про те, що її колишня невістка 24.03.2020 року виражалась нецензурною лайкою на її адресу та штовхала її. Проведеною відділом поліції перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 відмовилась від дачі пояснень, але неофіційно визнала факт конфлікту, який відбувся з колишньою свекрухою 24.03.2020 року, але заперечувала, що вона виражалась по відношенню до свекрухи нецензурною лайкою та здійснювала штовханину (а.с. 55).
В подальшому позивач звернулась до суду з позовом, який вирішений судом і рішення якого переглядається в апеляційному порядку.
При цьому позивач не вжила належних та ефективних заходів для відновлення спілкування з дитиною та забезпечення зустрічі з дитиною, яка востаннє бачила позивача наприкінці 2019 року, коли припинилося спільне проживання сторін.
Зокрема позивач не заявляла в межах розгляду даної цивільної справи в якості забезпечення позову про визначення часу, тривалості, а також форми спілкування та зустрічі з дитиною для відновлення психо-емоційного контакту.
Як вбачається з матеріалів справи малолітня ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відвідувала з 25.11.2020 року дитячий ясла-садок № 4 «Сонечко» Арцизької міської ради, куди її приводив, відвідував та забирав виключно тато - ОСОБА_1 (а.с. 139). 
Відповідно до ч. 2 ст. 13 ЦПК України збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до протоколу бесіди від 31.03.2023 року, який складений працівниками органу опіки та піклування Арцизької міської ради на виконання ухвали Одеського апеляційного суду від 23.08.2022 року, малолітня дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , розповіла, що проживає разом з батьком та бабусею, які піклуються про неї. Вона ходить до художньої школи, куди її водить батько, і там вона вчиться малювати. Про матір у розмові дитина не згадувала. На питання чи подобається їй жити з батьком, без вагань відповідача, що «так». Вони з батьком багато гуляють, грають, батько на неї не свариться і не кричить. Іноді дитина називає бабусю «мама». Під час розмови дитина була розкутою, веселою. Ознак дискомфорту в сім`ї не виявлено. Під час бесіди батько на дитину не тиснув та у розмову не втручався (а.с. 249).
Згідно з ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Сам по собі факт створення нової сім`ї матір`ю не може оцінюватися як негативна обставина, яка унеможливлює визначення місця проживання дитини з нею чи надає перевагу батькові у визначенні місця проживання дитини з ним. Зростання в повній сім`ї відповідає інтересам дитини (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 645/4582/16-ц). 
Разом з тим, суд, може відмовити матері / батьку в позові щодо визначення місця проживання дитини з нею / ним, якщо новий чоловік / дружина не налагодили відносини з дитиною, оскільки останній доведеться адаптуватися до нового соціального середовища, що може негативно вплинути на її психологічний стан. Визначення місця проживання дитини з одним із батьків не позбавляє іншого піклуватися про неї, бачитися з нею, спілкуватися, брати участь у її житті, проявляти материнську / батьківську любов (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2020 року у справі № 574/886/18).
Якщо діти тривалий час безперервно проживали з батьком в оточенні інших рідних для них людей у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що забезпечує їхній розвиток і не є неблагополучним, то це є підставою для визначення місця проживання дітей із батьком.
Визначення місця проживання дітей з батьком не впливатиме на їх взаємовідносини з матір`ю, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Матір дітей, яка відіграє важливу роль у їх житті та розвитку, має право та обов`язок піклуватися про здоров`я дітей, стан їх розвитку, незалежно від того з ким дитина буде проживати (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 липня 2021 року у справі № 404/3499/17).
Зміна місця проживання дитини, яка спричинить порушення стійких, усталених зв`язків дитини з оточенням і звичним середовищем, не відповідає найкращим інтересам дитини (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2019 року у справі № 552/4608/18).
Якщо мати не надала суду переконливих доказів на підтвердження того, що проживання дитини з батьком суперечитиме найкращому забезпеченню інтересів дитини, а суд не встановив обставин, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання дитини з матір`ю матиме більш позитивний вплив на дитину, ніж залишення її проживати разом із батьком у звичному для неї середовищі, то це є підставою для визначення місця проживання дитини з батьком (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі № 204/8432/19).
Під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини необхідно розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їхнє спілкування, турботу матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини. Декларація прав дитини не є міжнародним договором і не має в Україні виключно обов`язкового характеру (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13 лютого 2019 року у справі № 154/1554/17-ц).
Оскільки обидва батьки мають намагання проживати з дитиною, але дитина тривалий час проживає з батьком в оточенні інших рідних та близьких людей, а мати проживає в новій родині і не надала доказів, що її новий чоловік налагодив відносини з дитиною, якій за наведених обставин доведеться адаптуватися до нового соціального середовища, що може негативно вплинути на її психологічний стан, рішення суду першої інстанції про визначення місця проживання дитини з матір`ю не може залишатися в силі і підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про залишення позову ОСОБА_2 без задоволення. Тобто дитина у зв`язку з наведеним має залишатися проживати разом з батьком у звичному та комфортному для неї середовищі та оточенні.
Слід також зазначити, що після визначення місця проживання дитини у разі зміни обставин, пов`язаних із віком дитини, за наявності спору між батьками, як мати дитини, так і батько не позбавлені можливості в майбутньому звернутися до суду з позовом про визначення місця проживання дитини (висновок викладений у постанові Верховного Суду від 05 вересня 2018 року у справі № 752/22028/16-ц).
При таких обставинах, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у позові ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини разом з нею.
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1 261 грн. 20 коп. 
Оскільки внаслідок перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, дане рішення скасовано та ухвалено нове судове рішення про залишення позову без задоволення, з позивача на користь відповідача підлягає відшкодуванню судовий збір сплачений відповідачем за подання апеляційної скарги на рішення суду. 
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Арцизького районного суду Одеської області від 22 липня 2021 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору: Арцизької міської ради, як органу опіки та піклування про визначення місця проживання дитини - залишити без задоволення. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1261 грн. 20 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 30.05.2023 року.

Головуючий                 О.М. Таварткіладзе

Судді:                 А.П. Заїкін

                                                                       О.В. Князюк