ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року 
м. Київ
справа №296/8455/22
провадження № К/990/4264/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Кашпур О. В. Уханенка С. А.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військова частина НОМЕР_1 ) до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою представника громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - адвоката Самолюка Василя Васильовича на рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 28 листопада 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Драча Ю. І., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Залімського І. Г., суддів: Гонтарука В. М., Сушка О. О.
І. Суть спору
1. У листопаді 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військова частина НОМЕР_1 ) (далі також - ІНФОРМАЦІЯ_4) звернувся до суду з позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
2. В мотивування позову зазначає, що 25 листопада 2022 року о 16:15 год виявлено та затримано відповідача на відстані 500 м від лінії державного кордону.
Вказує, що своїми діями відповідач порушив вимоги статей 9 та 12 Закону України «Про державний кордон України», відповідальність за що передбачена статтею 204-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) «Незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України». Документи, які посвідчують його особу та громадянську належність - ID-карта, посвідчення водія Пакистану та Саудівської Аравії.
Зазначає, що при спілкуванні особа, яка назвалась громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказала, що остаточною метою його незаконного прибуття в Україну є подальше переміщення до країн Західної Європи з метою постійного проживання в цих країнах.
Позивач наголошує, що ОСОБА_1 , знаючи про можливість легально в`їхати до європейських країн вибрав найбільш легкий та незаконний спосіб, знаючи, що під час досягнення своєї мети він неодноразово буде порушувати та ігнорувати законодавство країн на своєму шляху, у зв`язку з чим ІНФОРМАЦІЯ_4 звернувся до суду з вимогою про затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 25 листопада 2022 року о 16:15 год відповідач був виявлений та затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_4 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (Варазький район Рівненської області), в районі тимчасового прикордонного знаку 0621 на відстані 500 м від лінії державного кордону (прикордонна смуга контрольований прикордонний район).
4. Таким чином, за незаконне перетинання державного кордону з республіки білорусь в Україну, поза встановленими пунктами пропуску в групі осіб відповідач вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено статтею 204-2 КУпАП, тобто незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України.
5. Документи, які посвідчують його особу та громадянську належність - ID-карта, посвідчення водія Пакистану та Саудівської Аравії.
6. Під час спілкування відповідач назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 та вказав, що остаточною метою його незаконного прибуття в Україну є подальше переміщення до країн Західної Європи з метою постійного проживання в цих країнах.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
7. Корольовський районний суд міста Житомира рішенням від 28 листопада 2022 року, залишеним без змін постановою  Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року, позов задовольнив.
7.1. Затримав особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
7.2. Видворив за межі території України особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
8. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, порушив вимоги статей 4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і відповідно до статті 30 цього Закону підлягає примусовому видворенню.
9. Зазначена позиція підтримана Сьомим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження 
11. Представник громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - адвокат Самолюк Василь Васильович подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у позові.
Так, автор скарги зазначає про застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положення частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 755/12159/18, від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/5823/16-а. 
Вказує, що органом охорони державного кордону порушена процедура примусового видворення відповідача, оскільки обов`язковим є попереднє прийняття органом рішення про примусове повернення відповідача з території України.
Стверджує, що уповноваженим органом не приймалось таке попереднє рішення про примусове повернення відповідача, а також відсутні докази того, що відповідач ухилятиметься від виконання такого рішення. 
12. Верховний Суд ухвалою від 23 лютого 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - адвоката Самолюка В. В. на рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 28 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
13. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
14. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 3773-VI).
16. Відповідно до частини першої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
17. За змістом частин п`ятої, шостої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
18. Частиною першою статті 30 Закону № 3773- VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
19. Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 13 травня 2020 року № 383/125) (далі - Інструкція), згідно з пунктом 3 Розділу І якої дія цієї Інструкції поширюється на посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню у випадках, передбачених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
20. Пунктом 4 Розділу І Інструкції передбачено, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
21. У пункті 7 Розділу І Інструкції визначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;
якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;
якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.
22. За приписами пунктів 1, 2 Розділу ІІІ Інструкції у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
23. Так, згідно з частиною першою статті 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України;
2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією;
4) зобов`язання внести заставу.
VI. Позиція Верховного Суду
24. З аналізу норм статей 26 та 30 Закону № 3773-VI висновується, що процедурі видворення іноземця або особи без громадянства передує прийняття компетентним органом рішення про його примусове повернення, яке може бути оскаржено до суду.
25. При цьому компетентним органом в розумінні статті 26 Закону № 3773-VI є орган Державної міграційної служби України, орган Служби безпеки України, або орган охорони державного кордону.
26. Тобто, застосовуючи приписи частини першої статті 30 Закону № 3773-VI, варто зважати, що примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
27. Отже, зі змісту наведеної норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 755/12159/18, від 28 лютого 2019 року у справі № 754/2198/17, від 09 серпня 2019 року у справі № 359/5823/16-а.
28. Як висновується з матеріалів справи, відносно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення, протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів, рапорт на ім`я в.о. начальника відділу прикордонної служби «Вичівка», лист до посольства Ісламської Республіки Пакистан в Україні.
29. Водночас, у справі, що розглядається, відсутнє рішення органу охорони державного кордону про примусове повернення відповідача до країни походження, незважаючи на факт незаконного перетинання відповідачем державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску.
30. Варто зазначити, що компетентний орган за наявності підстав, передбачених частиною першої статті 30 Закону № 3773- VI, тобто або невиконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або при наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення, після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду, адже законодавцем передбачено можливість подання до адміністративного суду позовної заяви відповідно до частини першої статті 289 КАС України.
31. Разом з цим з аналізу наведених правових норм щодо вирішення питання затримання іноземця або особи без громадянства стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, висновується, що за наявності певних перелічених у цих нормах умов, існує правова можливість здійснити таке затримання як з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України, так і лише для забезпечення видворення за межі території України, як досягнення самостійної мети без необхідності ідентифікації. Але в будь-якому випадку повинна існувати така умова як примусове видворення. Якщо ж відсутнє примусове видворення особи, то затримувати особу та відповідно продовжувати строк її тримання в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, забороняється.
32. Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для примусового видворення відповідача з огляду на відсутність у нього законних підстав для перебування на території України.
33. Водночас, ухвалюючи таке рішення, суди не звернули увагу на відсутність рішення компетентного органу про примусове видворення, яке має передувати звернення суб`єкта владних повноважень до адміністративного суду в порядку, передбаченому частиною першою статті 289 КАС України, а відтак суди дійшли передчасного висновку про видворення за межі території України особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
34. При цьому Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про задоволення позову в частині затримання відповідача з метою ідентифікації особи з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, оскільки відповідач, незаконно проникаючи на територію України, фактично вчинив порушення законодавства про іноземців та осіб без громадянства.
35. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
36. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права в частині, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 28 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року в частині задоволення позовної вимоги про видворення за межі території України особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ухваленням нового рішення про відмову в позові в цій частині, а в іншій частині позовних вимог оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Керуючись статтями 341, 345, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу представника громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - адвоката Самолюка Василя Васильовича задовольнити частково.
2.          Рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 28 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі № 296/8455/22 в частині видворення за межі території України особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 скасувати.
3.          У задоволенні позовної вимоги ІНФОРМАЦІЯ_4 (Військова частина НОМЕР_1 ) про видворення за межі території України особу, що назвався громадянином Ісламської Республіки Пакистан - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 - відмовити.
4.          В іншій частині Корольовського районного суду міста Житомира від 28 листопада 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2022 року у справі № 296/8455/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    О. В. Кашпур
                                                                                                                        С. А. Уханенко