ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року 
м. Київ

справа № 120/5008/21-а
адміністративне провадження № К/990/13523/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Губської  О.А., 
за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представників позивача - Тарараки О.В., Мацедонської Т.О. (в режимі відеоконференції),
представника відповідача Балабана Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 120/5008/21-а
за позовом Акціонерного товариства «Вінницяобленерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування окремих положень постанови, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року (головуючий суддя Слободонюк М.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року (головуючий суддя - Граб Л.С., судді: Смілянець Е.С., Сторчак В.Ю.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У травні 2021 року позивач - Акціонерне товариство «Вінницяобленерго» (далі - АТ «Вінницяобленерго») звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП; Комісія; відповідач), у якому просив:
- визнати протиправною та скасувати з дати прийняття постанову НКРЕКП від 20 листопада 2020 року № 2154 «Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електричної енергії електричними мережами 1 та 2 класів напруги на прогнозований період» (по тексту - Постанова № 2154) у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електричної енергії (по тексту - ЕКПТВЕ) електричними мережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання, на рівні 0,1117 на 2021 рік, 0,1082 на 2022 рік, 0,1048 на 2023 рік;
- зобов`язати НКРЕКП здійснити для АТ «Вінницяобленерго» перерахунок відповідно до Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 27 липня 2017 року № 981 (далі - Положення № 981), ЕКПТВЕ електричними мережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання, в редакції постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099;
- зобов`язати НКРЕКП здійснити перерахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, установлених АТ «Вінницяобленерго» постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2362 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання», з урахуванням перерахованих ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги.
2.          Позов обґрунтований тим, що спірною Постановою № 2154 для АТ «Вінницяобленерго» затверджені ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки на рівні - 0,1117 на 2021 рік, 0,1082 на 2022 рік та 0,1048 на 2023 рік. При розрахунку розмірів таких коефіцієнтів, виходячи з пунктів 1.2 та 1.3 глави 1 Положення № 981 (у редакції постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099), відповідачем використовувалися дані ЕКПТВЕ на базовий рік, яким є 2020 рік. Утім, ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік був затверджений для АТ «Вінницяобленерго» постановою НКРЕКП від 19 листопада 2019 року № 2406 «Про затвердження економічних коефіцієнтів прогнозованих технологічних витрат електроенергії електромережами 1 та 2 класів напруги на 2020 рік» (по тексту - Постанова № 2406) неправильно, що підтверджено рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 120/1950/20-а, яке набрало законної сили. На думку позивача, оскільки ЕКПТВЕ 2 класу напруги на базовий рік було розраховано Регулятором неправильно, то під час прийняття спірної Постанови № 2154 відповідач не визначив для АТ «Вінницяобленерго» правильні та достовірні показники, а відтак, у цьому випадку має місце порушення відповідачем процедури їх розрахунку. За наведених мотивів позивач уважає Постанову № 2154 у відповідній частині протиправною, у зв`язку із чим просить її скасувати та зобов`язати відповідача здійснити перерахунок відповідних показників та, як наслідок, перерахунок тарифів і послуг з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, установлених для АТ «Вінницяобленерго».
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року, позов задоволено частково.
4.          Визнано протиправною та скасовано з дати прийняття Постанову № 2154 у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ електричними мережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання, на рівні 0,1117 на 2021 рік, 0,1082 на 2022 рік, 0,1048 на 2023 рік.
5.          Зобов`язано НКРЕКП здійснити для АТ «Вінницяобленерго» перерахунок відповідно до Положення № 981, у редакції постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099, ЕКПТВЕ електричними мережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання.
6.          В іншій частині позовних вимог відмовлено.
7.          Стягнуто на користь АТ «Вінницяобленерго» понесені судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4   540,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань НКРЕКП.
8.          Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні розрахунку значення ЕКПТВЕ по 2 класах напруги обов`язковим є використання даних ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП на базовий рік, зокрема в частині порівняння розрахованих в цьому порядку значень ЕКПТВЕ 2 класу напруги, без відповідного показника ефективності, з ЕКПТВЕ, затвердженим НКРЕКП на базовий рік. При цьому, як слідує із вимог пункту 1.3 глави 1 Положення № 981 (у редакції постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099), якщо найменшим є значення ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП на базовий рік, то для остаточного розрахунку ЕКПТВЕ використовуються дані (із застосованими показниками ефективності базового року), що відповідають ЕКПТВЕ, затвердженому НКРЕКП на базовий рік. Базовим роком згідно з пунктом 1.2 глави 1 указаного Положення є рік, що передує року, для якого розраховується економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електричної енергії. Тобто, у розумінні норм Положення № 981 базовим роком для позивача є 2020 рік.
9.          Суд установив, що на 2020 рік Постановою № 2406 для АТ «Вінницяобленерго» був затверджений ЕКПТВЕ 2 класу напруги на рівні 0,1153 відносних одиниць. Отже, саме цей показник був використаний НКРЕКП при розрахунку розмірів ЕКПТВЕ на 2021- 2023 роки. Водночас, ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік був розрахований Регулятором неправильно та з порушенням норм Положення № 981 (у редакції, чинній станом на дату прийняття постанови НКРЕКП від 19 листопада 2019 року № 2406), що підтверджено рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 120/1950/20-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року. Зокрема, вказаними судовими рішеннями було визнано протиправною та скасовано з дати прийняття Постанову № 2406 у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ 2 класу напруги на рівні 0,1153 (відносних одиниць) та зобов`язано НКРЕКП здійснити для АТ «Вінницяобленерго» перерахунок ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік відповідно до вимог Положення № 981 у редакції, чинній на час прийняття цієї постанови НКРЕКП.
10.          Суд першої інстанції, посилаючись на положення частини четвертої статті 78 КАС України, дійшов висновку про те, що факт неправильного розрахунку для позивача ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік на рівні 0,1153 є преюдиційним, а тому враховуючи скасування з дати прийняття Постанови № 2406 у відповідній частині, НКРЕКП об`єктивно не могло правомірно використовувати та оперувати відповідними показниками при наступному розрахунку ЕКПТВЕ на 2021- 2023 роки.
11.          Оцінивши доводи Комісії про те, що висновки суду у справі № 120/1950/20-а не можуть бути застосовані у межах розгляду даної справи, оскільки різняться між собою предметами спору, суд першої інстанції визнав такі безпідставними. Суд зауважив, що в межах розгляду цієї справи суд не бере за основу мотиви та обґрунтування, якими керувався суд у справі № 120/1950/20-а, скасовуючи як протиправну Постанову № 2406 у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік, адже у зв`язку із прийняттям постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099 «Про затвердження змін до Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електричної енергії», був змінений підхід до визначення та розрахунку коефіцієнтів на 2021 рік. Визначальним у цьому випадку є сам факт підтвердження судовим рішенням протиправності Постанови № 2406 у відповідній частині та неправильного розрахунку Регулятором для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік рівні 0,1153, який, як слідує з матеріалів справи, у подальшому був використаний для проведення розрахунку ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки.
12.          Таким чином, на думку місцевого суду, оскільки ЕКПТВЕ 2 класу напруги на базовий 2020 рік для АТ «Вінницяобленерго» було розраховано неправильно, що підтверджено судовим рішенням у справі № 120/1950/20-а, то НКРЕКП під час визначення ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки не могла дотриматися вимог пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, за нормами якого в обов`язковому порядку передбачається урахування значення ЕКПТВЕ на базовий рік, що фактично вказує на наявність триваючого порушення прав АТ «Вінницяобленерго», першочерговим елементом усунення якого є здійснення відповідачем перерахунку ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік, що має здійснюватись в межах процедури виконання рішення суду у справі № 120/1950/20-а, та як наслідок - подальший перерахунок ЕКПТВЕ на 2021- 2023 роки, з урахуванням нових показників базового (2020) року.
13.          За таких обставин Вінницький окружний адміністративний суд дійшов висновку про те, що затверджені Постановою № 2154 для АТ «Вінницяобленерго», як оператора системи розподілу, до якого застосовується стимулююче регулювання, ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки на рівні 0,1117 на 2021 рік, 0,1082 на 2022 рік та 0,1048 на 2023 рік суперечать процедурі їх розрахунку, який потрібно здійснювати у відповідності до пункту 1.3 глави 1 та пункту 2.7 глави 2 Положення №981. Відтак, наявні підстави для скасування з дати прийняття Постанови № 2154 у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки на рівні 0,1117, 0,1082, 0,1048 відповідно. 
14.          Вирішуючи позовну вимогу про зобов`язання відповідача здійснити перерахунок ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки, суд першої інстанції керувався тим, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. З огляду на це суд дійшов висновку, що ефективним засобом відновлення порушених прав АТ «Вінницяобленерго» є зобов`язання НКРЕКП здійснити перерахунок відповідно до Положення № 981 (у редакції постанови НКРЕКП від 18 листопада 2020 року № 2099) ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки.
15.          У цьому вимірі місцевий суд надав оцінку доводам Комісії про те, що затвердження розмірів ЕКПТВЕ 1 та 2 класу напруги на відповідний період відноситься до дискреційних повноважень Регулятора, та зазначив, що повноваження відповідача, які пов`язані із розрахунком ЕКПТВЕ, не є дискреційними, оскільки для нього існує лише один варіант правомірної поведінки, а саме затвердження ЕКПТВЕ у порядку, встановленому законом. Тобто, у цьому разі Регулятор не діє за власним розсудом, а зобов`язаний дотриматися усіх умов, передбачених Положенням. Крім того, суд у своєму рішенні не вказує НКРЕКП на конкретні числові вираження відносних одиниць ЕКПТВЕ 2 класу напруги, які необхідно визначити, позаяк це прерогатива Регулятора, а зобов`язує останнього лише здійснити відповідний перерахунок ЕКПТВЕ у порядку, передбаченому чинним законодавством. Отже, задоволення позовних вимог у такий спосіб не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.
16.          Водночас, окружний суд відмовив у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання НКРЕКП здійснити перерахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, установлених АТ «Вінницяобленерго» постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2362 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання», з тих підстав, що така є передчасною, оскільки наразі перерахунок ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для АТ «Вінницяобленерго», який має бути проведений на виконання цього судового рішення, НКРЕКП ще не проведений і, відповідно, нові відносні одиниці ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для позивача не визначені, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості об`єктивно з`ясувати, що встановлені постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2362 для АТ «Вінницяобленерго» тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання за наслідками виконання цього судового рішення мають підлягати безумовній зміні.
17.          Сьомий апеляційний адміністративний суд у повній мірі підтримав позицію суд першої інстанції по суті вирішення спору та погодився з мотивами ухвалення судового рішення, у зв`язку із чим постановою від 12 січня 2022 року залишив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року без змін.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
18.           02 червня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга НКРЕКП, у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року, ухвалити у справі нове рішення, яким АТ «Вінницяобленерго» відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
19.          Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
20.          Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
21.          На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження зазначено, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норму матеріального права - пункт 1.3 глави 1 Положення № 981 та порушили норми процесуального права - неповно з`ясували обставини справи, що відповідно до статті 351 КАС України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. Зокрема, судами попередніх інстанцій не застосовано норми матеріального права, а саме вимоги Положення № 981, якими керувався Регулятор при затверджені ЕКПТВЕ на 2021- 2023 роки, та дані Постанови № 2406, яка була чинна на момент прийняття оскаржуваної постанови, а отже, відсутні підстави для визнання протиправною з дати прийняття Постанови № 2154 у частині затвердження для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання. Натомість, рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються лише на наявності судового рішення у справі № 120/1950/20-а, якого не існувало на момент прийняття Постанови № 2154. 
22.          При цьому, відсутній висновок Верховного Суду щодо питання правомірності затвердження Регулятором ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для операторів системи розподілу, до яких застосовується стимулююче регулювання, з урахуванням ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік, затвердженого Постановою № 2406 відповідно до положення пункту 1. 3. глави 1 Положення № 981, яка на момент прийняття Постанови № 2154 не була скасована.
23.          Скаржник стверджує, що спірні правовідносин є унікальними, адже Постанова № 2154 була прийнята Регулятором з урахуванням ЕКПТВЕ 2 класу напруги для позивача на 2020 рік, прийнятих Постановою № 2406, яка на момент прийняття була діюча та була скасована у судовому порядку в межах справи № 120/1950/20-а через сім місяців (22 червня 2021 року) після прийняття Постанови № 2154. Таким чином, відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування Регулятором пункту 1.3 глави 1 Положення № 981 у подібних правовідносинах є підставою для касаційного оскарження судових рішень у цій справі.
24.          Ухвалою від 08 серпня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою НКРЕКП.
25.           25 серпня 2022 року до суду касаційної інстанції від АТ «Вінницяобленерго» надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить у задоволенні скарги Комісії відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, оскільки вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно встановили обставини справи та не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права.
26.          У відзиві, з-поміж іншого, зазначено, що ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік, затверджений Постановою № 2406, було розраховано НКРЕКП невірно, з порушенням норм Положення № 981, протиправність зазначеної постанови НКРЕКП підтверджена судовими рішеннями у справі №120/1950/20-а. Втім, зазначене судове рішення не лише не було виконано НКРЕКП, а навпаки, незаконно встановлений протиправним рішенням розмір ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік на рівні 0,1153 був використаний НКРЕКП при розрахунку розміру ЕКПТВЕ на 2021- 2023 роки. На переконання позивача, затвердження індивідуальним актом для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки, як для оператора системи розподілу, до якого застосовується стимулююче регулювання, розмір яких становить 0,1117, 0,1082, 0,1048 відповідно, суперечить самій процедурі їх розрахунку, який потрібно здійснювати у відповідності до пункту 1.3 глави 1 та пункту 2.7 глави 2 Положення № 981. Додатково позивач звертає увагу Суду на те, що у касаційній скарзі відповідач помилково наводить формулу розрахунку ЕКПТВЕ 1 класу напруги на 2021- 2023 роки, у той час, як предметом спору є правомірність затвердження ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки. 
27.          Також до суду касаційної інстанції від АТ «Вінницяобленерго» надійшло клопотання про закриття касаційного провадження у справі на підставі пункту 4 частини першої статті 339 КАС України, яке мотивоване тим, що 29 вересня 2022 року Верховний Суд у справі № 360/2013/20 сформував висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981.
28.          Ухвалою від 24 січня 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
29.           09 березня 2023 року від АТ «Вінницяобленерго» надійшли додаткові пояснення, суть яких полягає у тому, що на момент прийняття оскаржуваної у цій справі Постанови № 2154 НКРЕКП було однозначно відомо про порушення нею вимог Положення № 981 при затвердженні ЕКПТВЕ для позивача електромережами 2 класу напруги на 2020 рік. Зокрема, на момент затвердження ЕКПТВЕ на 2020 рік вимогами Положення № 981 було встановлено, що якщо розрахунковий прогнозований коефіцієнт по 1 та/або 2 класу напруги більше, ніж розрахований нормативний коефіцієнт, то значення прогнозованого коефіцієнту приймається на рівні нормативного коефіцієнту, розрахованого по даному класу напруги. Проте Комісія усупереч вимогам Положення затвердила ЕКПТВЕ на 2020 рік для АТ «Вінницяобленерго» по 2 класу напруги на рівні 0,1153 відносних одиниць, замість 0,1233 відносних одиниць. Внаслідок цього, НКРЕКП неправильно розрахувала та незаконно затвердила спірною Постановою № 2154 ЕКПТВЕ по 2 класу напруги для АТ «Вінницяобленерго» на перший регуляторний період стимулюючого регулювання на рівні: 0,1117 відносних одиниць на 2021 рік, 0,1082 відносних одиниць на 2022 рік та 0,1048 відносних одиниць на 2023 рік.
30.          Також АТ «Вінницяобленерго» наголошує, що суди першої та апеляційної інстанцій у справі № 120/1950/20-а підтвердили протиправні дії НКРЕКП щодо прийняття ЕКПТВЕ для позивача по 2 класу напруги на 2020 рік, у зв`язку із чим визнали протиправною та скасували з дати прийняття Постанову № 2406 у відповідній частині.
31.          У судовому засіданні представник НКРЕКП підтримав вимоги касаційної скарги та просив їх задовольнити.
32.          Представники АТ «Вінницяобленерго» просили у задоволенні касаційної скарги відмовити, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
33.          Постановою НКРЕКП від 13 листопада 2018 року № 1414 із змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 07 червня 2019 року № 1000, АТ «Вінницяобленерго» видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності.
34.          Постановою НКРЕКП № 2154 затверджено для АТ «Вінницяобленерго», як оператора системи розподілу, до якого застосовується стимулююче регулювання, економічні коефіцієнти прогнозованих технологічних витрат електричної енергії (далі-ЕКПТВЕ) електричними мережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки на рівні: 0,1117 - на 2021 рік, 0,1082 - на 2022 рік, 0,1048 - на 2023 рік.
35.          Однак, позивач уважає, що розмір ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки розраховано відповідачем неправильно, а тому Постанова НКРЕКП № 2154 у відповідній частині є незаконною та такою, що порушує права та інтереси АТ «Вінницяобленерго».
V. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи, позиція Верховного Суду
36.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
37.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
38.          Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якої підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
39.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги колегія суддів виходить з наступного.
40.          У вимірі підстав касаційного оскарження Верховному Суду під час касаційного розгляду справи належить сформувати висновок щодо правозастосування пункту 1.3 глави 1 Положення №981 у спірних правовідносинах.
41.          За визначенням, наведеним у пункті 56 частини першої статті 1 Закону України від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (тут і далі - Закон № 2019-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин), оператор системи розподілу - юридична особа, відповідальна за безпечну, надійну та ефективну експлуатацію, технічне обслуговування та розвиток системи розподілу і забезпечення довгострокової спроможності системи розподілу щодо задоволення обґрунтованого попиту на розподіл електричної енергії з урахуванням вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та забезпечення енергоефективності.
42.          Приписами частин першої - другої статті 45 Закону № 2019-VIII визначено, що розподіл електричної енергії здійснюється оператором системи розподілу. Діяльність з розподілу електричної енергії підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Оператор системи розподілу надає послуги з розподілу електричної енергії на недискримінаційних засадах відповідно до цього Закону, кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.
43.          Відповідно до частин першої - другої статті 6 Закону № 2019-VIII державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
44.          До основних завдань Регулятора на ринку електричної енергії належить, зокрема, встановлення (зміна) економічних коефіцієнтів нормативних технологічних витрат електричної енергії в електричних мережах.
45.          За змістом частини першої статті 1 Закону № 1540-VIII (тут і далі - у редакції на час виникнення спірних правовідносин) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
46.          Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
47.          Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
48.          Згідно з частиною другою статті 3 Закону № 1540-VIII, Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом, а також формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;
49.          Для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, серед іншого, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції (пункт 1 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII).
50.          Відповідно до частини четвертої зазначеної статті, положення якої узгоджуються з основними принципами діяльності НКРЕКП, порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко- та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.
51.          У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.
52.          Отже, Регулятор з метою реалізації покладених на нього завдань та функцій, у тому числі по формуванню цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг, зобов`язаний приймати рішення (постанови) з питань, що належать до його компетенції.
53.          Так, у розглядуваній справі спірним є питання правильності визначення Регулятором ЕКПТВЕ електричними мережами 2 класу напруги на 2021 - 2023 роки для АТ «Вінницяобленерго», як оператора системи розподілу, до якого застосовується стимулююче регулювання.
54.           27 липня 2017 року НКРЕКП прийняла постанову, якою затвердила Положення № 981 (тут і далі - у редакції на час виникнення спірних правовідносин), яке визначає порядок подання, визначення та затвердження, зокрема ЕКПТВЕ. Дія цього Положення поширюється виключно на операторів систем розподілу (пункт 1.1).
55.          За змістом пункту 1.2 розділу 1 Положення № 981, у ньому терміни вживаються у таких значеннях, зокрема:
базовий рік - рік, що передує року, для якого розраховується економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електричної енергії;
економічний коефіцієнт прогнозованих технологічних витрат електричної енергії (далі - ЕКПТВЕ) - відносна величина, розрахована згідно з цим Положенням;
прогнозний період - фіксований відрізок часу, на який здійснюється розрахунок та затверджуються відповідні показники (для операторів систем розподілу, якими не прийнято рішення щодо впровадження стимулюючого регулювання - рік; для операторів систем розподілу, якими прийнято рішення про перехід на стимулююче регулювання - регуляторний період).
56.          Відтак, ЕКПТВЕ розраховується виключно у встановленому цим Положенням порядку.
57.          За правилами пункту 2.1 розділу 2 Положення № 981 для затвердження ЕКПТВЕ, щороку не пізніше 01 вересня, оператори системи розподілу подають до НКРЕКП: форму звітності № 2а-НКРЕКП за грудень місяць; форму звітності № 2-НКРЕ за грудень місяць; форми звітності № 1Б-ТВЕ за три завершені річні періоди (січень-грудень), на базі яких розраховуються ЕКПТВЕ; копію протоколу затвердження НХТВЕ на базі останнього завершеного річного періоду.
58.          ЕКПТВЕ розраховуються НКРЕКП на прогнозний період на підставі даних форм звітності №2а-НКРЕКП, № 2-НКРЕ, № 1Б-ТВЕ та розрахованого ЕКНТВЕ на II-IV квартали 2017 року та I квартал 2018 року (пункт 2.2 розділу 2 Положення № 981).
59.          Формули, за якими визначається ЕКПТВЕ 1 та 2 класу напруги наведені у пункті 2.7 глави 2 цього Положення. 
60.          Судами встановлено, що постановою НКРЕКП від 09 грудня 2020 року № 2362 вперше установлено для АТ «Вінницяобленерго» тарифи на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання. Тож ураховуючи, що раніше до АТ «Вінницяобленерго» стимулююче регулювання не застосовувалося, то у спірній Постанові № 2154 відповідач застосував трирічний регуляторний період, а саме 2021- 2023 роки.
61.          Згідно з проведеними позивачем відповідно до глави 2 Положення № 981 розрахунками величина ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2021- 2023 роки становить 0,1195, 0,1158 та 0,1122 відносних одиниць відповідно.
62.          При цьому, ЕКНТВЕ на ІІ-ІV квартали 2017 року та І квартал 2018 року розраховані відповідачем у постанові від 16 березня 2017 року № 292 та для АТ «Вінницяобленерго» установлені по 2 класу напруги: на II квартал 2017 року - 0,1264; на III квартал 2017 року - 0,1292; на IV квартал 2017 року - 0,1426; на І квартал 2018 року - 0,1490. Середньорічний ЕКНТВЕ по 2 класу напруги для АТ «Вінницяобленерго» на II-IV квартали 2017 року та І квартал 2018 року складає 0,1368.
63.          Отже, отримане значення ЕКПТВЕ по 2 класу є меншим від середньорічного ЕКНТВЕ.
64.          Як обумовлено пунктом 1.3 розділу 1 Положення № 981, ЕКПТВЕ затверджується НКРЕКП на прогнозний період з урахуванням змін структури балансу електричної енергії, пов`язаних зі зміною правил роботи на ринку електричної енергії, на підставі усереднених даних форм звітності № 2а-НКРЕКП-розподіл електричної енергії (місячна) «Звітні дані про обсяги розподілу електричної енергії та технологічні витрати електричної енергії за 1 та 2 класами напруги», затвердженої постановою НКРЕКП від 20 грудня 2019 року № 2897 (далі - форма звітності № 2а-НКРЕКП), № 2-НКРЕ (місячна) «Звітні дані про обсяги передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та нормативні технологічні витрати електроенергії за 1-2 класами напруги», затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 04 жовтня 2012 року № 1257 (далі - форма звітності № 2-НКРЕ), та № 1Б-ТВЕ «Структура балансу електроенергії та технологічних витрат електроенергії (ТВЕ) на передачу по електричних мережах», затвердженої наказом Міністерства енергетики України від 14 жовтня 1999 року № 289 (далі - форма звітності №1Б-ТВЕ), за три завершені річні періоди (січень-грудень), що передували прогнозному періоду, та розраховується відповідно до глави 2 цього Положення.
65.          Розраховане значення ЕКПТВЕ по 1 та 2 класах напруги, без урахування відповідного показника ефективності, порівнюється із відповідним середньорічним ЕКНТВЕ на II-IV квартали 2017 року та I квартал 2018 року та ЕКПТВЕ, затвердженим НКРЕКП на базовий рік.
66.          Якщо отримане значення ЕКПТВЕ більше середньорічного ЕКНТВЕ або ЕКПТВЕ, то для розрахунку ЕКПТВЕ відповідно до глави 2 цього Положення використовуються дані, що відповідають найменшому із зазначених коефіцієнтів, а саме:
якщо найменшим є значення середньорічного ЕКНТВЕ, то для остаточного розрахунку ЕКПТВЕ використовуються дані, що відповідають середньорічному ЕКНТВЕ,
якщо найменшим є значення ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП на базовий рік, то для остаточного розрахунку ЕКПТВЕ використовуються дані (із застосованими показниками ефективності базового року), що відповідають ЕКПТВЕ, затвердженому НКРЕКП на базовий рік.
67.          Розраховані таким чином ЕКПТВЕ, крім випадків, передбачених цим Положенням, затверджуються НКРЕКП.
68.          Для операторів систем розподілу, які не переходять на стимулююче регулювання, ЕКПТВЕ затверджуються на прогнозний період.
69.          Для операторів систем розподілу, які переходять на стимулююче регулювання, ЕКПТВЕ затверджуються НКРЕКП для кожного регуляторного періоду в цілому в розрізі років.
70.          З аналізу наведених нормативних положень слідує висновок, що при проведенні розрахунку значення ЕКПТВЕ по 2 класах напруги обов`язковим є використання даних ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП на базовий рік, зокрема в частині порівняння розрахованих у цьому порядку значень ЕКПТВЕ 2 класу напруги, без відповідного показника ефективності, з ЕКПТВЕ, затвердженим НКРЕКП на базовий рік. При цьому, за правилами пункту 1.3 розділу 1 Положення № 981, якщо найменшим є значення ЕКПТВЕ, затвердженого НКРЕКП на базовий рік, то для остаточного розрахунку ЕКПТВЕ використовуються дані (із застосованими показниками ефективності базового року), що відповідають ЕКПТВЕ, затвердженому НКРЕКП на базовий рік (рік, що передує року, для якого розраховується ЕКПТВЕ), яким у розглядуваному випадку є 2020 рік.
71.          Суди попередніх інстанцій установили, що ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік для АТ «Вінницяобленерго», як ліцензіата з розподілу електричної енергії, був затверджений Постановою №2406 (набрала чинності 01 січня 2020 року) і розрахований у відповідності до норм Положення №981 у редакції, чинній на дату прийняття цієї постанови, та становив 0,1153 відносних одиниць.
72.          Тож у світлі наведеного можна резюмувати наступне: ЕКПТВЕ, затверджене НКРЕКП на базовий рік (2020) Постановою № 2406 складає 0,1153; середньорічний ЕКНТВЕ на II-IV квартали 2017 року та I квартал 2018 року складає 0,1368; отримане позивачем значення ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2021 рік складає 0,1195, на 2022 рік - 0,1158, на 2023 рік - 0,1122.
73.          Таким чином, розраховане АТ «Вінницяобленерго» значення ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2021- 2023 роки не перевищує середньорічний ЕКНТВЕ. 
74.          Порівнюючи розраховане значення ЕКПТВЕ по 2 класу напруги, без урахування відповідного показника ефективності, з відповідним середньорічним ЕКНТВЕ на II-IV квартали 2017 року та I квартал 2018 року та ЕКПТВЕ, затвердженим НКРЕКП на базовий рік, як того вимагає пункт 1.3 розділу 1 Положення № 981, можна дійти до висновку, що найменшим є значення ЕКПТВЕ, затверджене Постановою № 2406 на базовий рік, яким у нашому випадку є 2020 рік. Відтак, для остаточного розрахунку ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2021- 2023 роки необхідно використовувати дані (із застосованими показниками ефективності базового року), що відповідають ЕКПТВЕ, затвердженому НКРЕКП на базовий рік.
75.          Між тим, у цьому зв`язку принагідно зауважити про те, що позивач, не погодившись із Постановою № 2406, зокрема у частині встановлення ЕКПТВЕ по 2 класу напруги, оскаржив її у судовому порядку. 
76.          Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 120/1950/20-а, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2021 року, адміністративний позов АТ «Вінницяобленерго» до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити певні дії, задоволено частково. 
77.          Визнано протиправною та скасовано з дати прийняття Постанову № 2406 у частині затвердження ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік для АТ «Вінницяобленерго» на рівні 0,1153 (відносних одиниць). Зобов`язано НКРЕКП здійснити перерахунок ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік для АТ «Вінницяобленерго» та розрахувати відповідно до затвердженого постановою НКРЕКП від 27 липня 2017 року № 981 Положення про порядок подання, визначення та затвердження економічних коефіцієнтів нормативних та прогнозованих технологічних витрат електроенергії, зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 27 грудня 2017 року № 1424. Зобов`язано НКРЕКП здійснити перерахунок тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго» на 2020 рік з урахуванням величини ЕКПТВЕ 2 класу напруги, які затверджені постановою НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2670 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ «Вінницяобленерго». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
78.          Отже, вказаними судовими актами підтверджено неправильність розрахованого для АТ «Вінницяобленерго» ЕКПТВЕ для 2 класу напруги на базовий рік (2020 рік), який у подальшому був використаний НКРЕКП у спірній Постанові №   2154 при визначенні ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги для позивача на період 2021- 2023 років.
79.          За таких умов колегія суддів погоджується з висновком судів обох інстанцій про те, що під час визначення ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для АТ «Вінницяобленерго» НКРЕКП не могла дотриматися вимог пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, який передбачає обов`язкове врахування значення ЕКПТВЕ на базовий рік, адже у випадку позивача такий був розрахований неправильно.
80.          Відтак, розрахунок ЕКПТВЕ для 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для позивача не відповідає вимогам пункту 1.3 глави 1 Положення № 981.
81.          Реагуючи на доводи касаційної скарги про те, що на момент прийняття Постанови № 2154 рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №120/1950/20-а, яким Постанову № 2406 визнано протиправною та скасовано з дати прийняття, не набрало законної сили, а відтак, НКРЕКП не повинна була його враховувати під час розрахунку значення ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для АТ «Вінницяобленерго», колегія суддів зазначає наступне.
82.          Дійсно, рішення суду першої інстанції у справі № 120/1950/20-а набрало законної сили лише 22 червня 2021 року, водночас це не свідчить про правомірність розрахованого відповідачем для позивача ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на базовий рік (2020 рік).
83.          Колегія суддів наголошує, що судовими актами у справі № 120/1950/20-а лише підтверджено, що НКРЕКП усупереч вимогам Положення № 981 затвердила для позивача неправильні показники ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік, що у подальшому призвело до неправильного розрахунку ЕКПТВЕ 2 класу напруги на регуляторний період 2021- 2023 років. Отже, у даному випадку є визначальним факт підтвердження судовим рішенням протиправності Постанови № 2406 у відповідній частині та неправильного розрахунку Регулятором для позивача ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік. 
84.          В указаному аспекті варто звернутися до приписів частини другої статті 19 Конституції України, яка закріплює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
85.          Ця норма Основного Закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
86.           «На підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
87.           «У межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.
88.           «У спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
89.          На підставі наведеного Верховний Суд резюмує, що сам по собі факт чинності Постанови №2406 на час затвердження ЕКПТВЕ для 2 класу напруги на 2021- 2023 роки спірною Постановою №2154, не спростовує допущеного НКРЕКП порушення вимог пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, яке призвело до порушення прав ліцензіата з розподілу електричної енергії.
90.          Додатково колегія суддів звертає увагу на те, що на розгляді Верховного Суду перебувала справа №   360/2013/20, про яку позивач зазначає у клопотанні про закриття касаційного провадження, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови, зобов`язання вчинити певні дії. Предметом судового контролю у справі № 360/2013/20 була Постанова № 2406 у частині затвердження ЕКПТВЕ 2 класу напруги на 2020 рік для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» на рівні 0,1063 відносних одиниць.
91.          Постановою від 29 вересня 2022 року у цій справі Верховний Суд підтвердив правильність висновків Луганського окружного адміністративного суду та Першого апеляційного адміністративного суду щодо протиправності Постанови №2406 у частині затвердження ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2020 рік для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» на рівні 0,1063 (відносних одиниць).
92.          При цьому, касаційна скарга НКРЕКП у названій справі була подана з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зокрема, через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981.
93.          За результатами касаційного розгляду зазначеної справи Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року сформував висновок, зокрема щодо застосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, який полягає у тому, що затвердження відповідачем ЕКПТВЕ по 2 класу напруги на 2020 рік з обмеженням до рівня ЕКПТВЕ затверджених на 2019 рік, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав та обґрунтованості такого розрахунку.
94.          У подальшому, вказаний висновок був застосований у постанові Верховного Суду від 23 березня 2023 року у справі № 360/2685/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» до НКРЕКП про визнання протиправними та скасування окремих положень акта індивідуальної дії - Постанови № 2154 (яка, до слова, є предметом оскарження у розглядуваній справі) у частині затвердження ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2021 рік для Товариства з обмеженою відповідальністю «Луганське енергетичне об`єднання» на рівні 0,1053 відносних одиниць.
95.          Так, у справі № 360/2685/21, як і у справі за позовом АТ «Вінницяобленерго», НКРЕКП затвердила ЕКПТВЕ для 2 класу напруги на прогнозований 2021 рік, з урахуванням показника ЕКПТВЕ на базовий рік (2020), який, у свою чергу, був розрахований з порушенням вимог пункту 1.3 глави 1 Положення № 981.
96.          У постанові від 23 березня 2023 року у справі № 360/2685/21 Верховний Суд застосував сформовану у справі № 360/2013/20 правову позицію, оскільки дійшов висновку про те, що неправильний розрахунок ЕКПТВЕ для 2 класу напруги на 2021 рік породжує для ТОВ «Луганське енергетичне об`єднання» негативні наслідки та продовжує порушення прав ліцензіата.
97.          На підставі вищенаведеного, колегія суддів уважає за необхідне поширити на спірні правовідносини висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 360/2013/20 щодо правозастосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, та застосувати правову позицію, наведену у постанові від 23 березня 2023 року у справі №   360/2685/21, оскільки правовідносини у цій справі та справі за позовом АТ «Вінницяобленерго» є подібними.
98.          Таким чином доводи касаційної скарги НКРЕКП про неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень пункту 1.3 глави 1 Положення № 981 не знайшли підтвердження під час касаційного розгляду справи, оскільки наведені в оскаржуваних судових рішеннях висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
99.          Окремо колегія суддів відзначає про обґрунтованість висновку Сьомого апеляційного адміністративного суду в аспекті надання відповіді на доводи НКРЕКП з приводу дискреційності повноважень Регулятора щодо затвердження ЕКПТВЕ електромережами 1 та 2 класів напруги на відповідний період.
100.          У контексті даного питання Суд повторно звертається до постанови Верховного Суду від 29 вересня 2022 року у справі № 360/2013/20, у якій, окрім висновку щодо правозастосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981, сформовано правову позицію щодо питання застосування пункту 4 частини третьої статті 3 Закону № 1540-VIII, згідно з якою у спірних правовідносинах повноваження НКРЕКП не є дискреційними, оскільки існує лише один варіант правомірної поведінки - затвердження ЕКПТВЕ, розрахованих на підставі Положення № 981 та у встановленому ним порядку.
101.          Зазначений висновок суд касаційної інстанції мотивував тим, що під поняттям «дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень» слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
102.          Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
103.          Отже, під дискреційним повноваженням розуміється таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
104.          Вказані критерії неодноразово застосовані Верховним Судом у низці своїх рішень при наданні оцінки означеному поняттю і колегія суддів не вбачає підстав для їхнього незастосування у розглядуваній ситуації.
105.          Колегія суддів зауважує, що забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами є одним із основних завдань Регулятора. Втім, при забезпеченні виконання цього завдання Регулятор не повинен діяти усупереч іншим нормам чинного законодавства, як-от наприклад, затверджувати ЕКПТВЕ електромережами 1 та 2 класів напруги на відповідний період з порушенням вимог Положення № 981.
106.          Такий правовий підхід застосований Верховним Судом у постанові від 23 березня 2023 року у справі № 360/2685/21.
107.          Зважаючи на правове регулювання спірних правовідносин у зіставлення з установленими судами обставинами, колегія суддів уважає, що НКРЕКП не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності Постанови № 2154 у частині затвердження ЕКПТВЕ електромережами 2 класу напруги на 2021- 2023 роки для АТ «Вінницяобленерго», що є підставою для визнання цієї постанови протиправною та скасування з дати прийняття.
108.          Переглянувши оскаржувані рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Суд не встановив неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а також порушень норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
109.          Стосовно клопотання позивача про закриття касаційного провадження колегія суддів зазначає наступне.
110.          Передумовою для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України слугували обґрунтування скаржника щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень пункту 1.3 глави 1 Положення № 981 за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування указаної норми права у подібних правовідносинах.
111.           29 вересня 2022 року Верховний Суд у справі № 360/2013/20 ухвалив постанову, в якій сформував висновки щодо застосування пункту 1.3 глави 1 Положення № 981 та пункту 4 частини третьої статті 3 Закону України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII у подібних правовідносинах, суть та зміст яких наведено вище.
112.          Відповідно до пункту 4 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові вже викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку).
113.          З конструкції цієї процесуальної норми слідує, що касаційне провадження підлягає закриттю у випадку, якщо до його відкриття Верховний Суд у своїй постанові вже викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку. При цьому, викладення такого висновку після відкриття касаційного провадження не створює підстав для його подальшого закриття.
114.          Тож оскільки на день відкриття касаційного провадження у розглядуваній справі - 08 серпня 2022 року висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 1.3 глави 1 Положення №981 у подібних правовідносинах не був сформований, то підстави для застосування пункту 4 частини першої статті 339 КАС України та, відповідно, закриття касаційного провадження, відсутні.
115.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
116.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
117.          Ураховуючи наведені у цій постанові висновки та приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу НКРЕКП слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VІ. Судові витрати
118.          З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 січня 2022 року у справі №120/5008/21-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено та підписано 11 квітня 2023 року.

Судді	В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   О.А. Губська