ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 р.	Справа № 440/6758/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. ,  Макаренко Я.М. ,
за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,
представник позивача Кадацької Д.М.,
представника третьої особи Мирка Р.О. 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Полтавської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022, головуючий суддя І інстанції: Н.Ю. Алєксєєва, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 14.09.22 року по справі № 440/6758/21
          за позовом    Керівника Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Полтави  
          до     Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради ,     Полтавської міської ради      третя особа      Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 
          про визнання протиправними та скасування окремих положень рішення, паспорту прив`язки,
ВСТАНОВИВ:
Позивач Керівник Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, Полтавської міської ради, третя особа Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 про:
          - визнання протиправним та скасування пунктів 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» в частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 (№34) стаціонарна тимчасова споруда - торгівельний павільйон на земельній ділянці площею 92 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава»;
          - визнання протиправним та скасування паспорту прив`язки №01-02-01-17/1857-1302 від 10.07.2015.
          В обґрунтування позовних вимог Керівником Полтавської окружної прокуратури зазначено, що Полтавська міська рада рішенням від 19 березня 2021 року «Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава» надала дозвіл ФОП ОСОБА_1  на продовження розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торгівельного павільйону, площею 62кв.м, на земельній ділянці площею 92кв.м., з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту « АДРЕСА_2 .
Оскаржуваним рішенням ФОП ОСОБА_1 продовжено дію особистого строкового сервітуту, хоча на час прийняття оспорюваного рішення Полтавською міською радою документ, що посвідчує продовження права користування земельною ділянкою площею 92кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» у м. Полтава відсутній, що унеможливлює продовження Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради терміну дії оформленого паспорту прив`язки ФОП ОСОБА_1 ..
Прокурор зазначав, що за положеннями Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. У свою чергу Положенням про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженим рішенням Полтавської міської ради від 18 травня 2012 року, також встановлено, що стаціонарна тимчасова споруда - це споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м. Зазначені вимоги кореспондуються із положеннями Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21 жовтня 2011 року. Однак, спірним рішенням Полтавської міської ради продовжено право користування стаціонарною тимчасовою спорудою – торгівельного павільйону площею 62 кв.м, на земельній ділянці площею 92 кв.м., з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» у м. Полтаві, хоча площа цього павільйону перевищує визначену законом площу. 
Прокурор звернув увагу, що відповідно до листа Департаменту патрульної поліції Управління патрульної поліції в Полтавській області №4844/41/26/0-2021 від 25.03.2021 павільйон по АДРЕСА_3 розташований без погодження із патрульною поліцією, що порушує вимоги Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених Постановою КМУ  від 30.03.1994 №198 /надалі - Постанова КМУ №198/ та із порушенням вимог до розміщення тимчасових споруд, про що вбачається з листа від 19.04.2021 №6196/41/26/0_2021. 
За твердженням прокурора, предметом спору є дотримання визначеного законом порядку надання у користування земельних ділянок комунальної власності та розміщення на них тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, а порушення порядку та протиправне надання землі у користування з порушенням закону, завдає шкоду власності територіальної громади міста Полтави та суперечить інтересам держави в цілому у сфері земельних правовідносин, які нерозривно пов`язані із правильним застосуванням та дотриманням усіма суб`єктами законодавства в сферах життєдіяльності суспільства, що контролюється і охороняється державою. Прокурор зазначає, що Полтавська міська рада, яка діє від імені власника землі в особі територіальної громади міста Полтави, повинна діяти в інтересах територіальної громади та виключно у спосіб і у межах повноважень, передбачених законом. Вказує, що оскаржуване рішення прийнято Полтавською міською радою з порушенням закону та порушує інтереси держави в особі територіальної громади міста, тому наявні підстави для звернення до суду прокурора та визначення міської ради відповідачем, оскільки іншого органу місцевого самоврядування, який би міг здійснити захист інтересів держави в особі територіальної громади міста, не існує.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 року адміністративний позов Керівника Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави до Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, Полтавської міської ради, третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування пунктів рішення та Паспорту прив`язки задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 92,0 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , зупинка громадського транспорту " АДРЕСА_2 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174  та в частині продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду.
Скасовано паспорт прив`язки №01-02-01-17/1857-1302 від 10 липня 2015 року.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Відповідач, Полтавська міська рада, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так в апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої має відповідати Єдиним правилам ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198, та здійснюватися на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає (продовжує строк дії) відповідний орган з дотриманням вимог вищевказаної постанови. 
Апелянт вважає незаконними висновки щодо належності до будівельних норм, норм Закону України «Про дорожній рух» та прийнятих у відповідності до вказаною Закону Єдиних правил ремонту і утримання автомобілі.них доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 р. № 198 та відповідно їх врахування нрп розміщення тимчасових споруд у відповіднос ті до п. 1.8. вказаного Порядку.
Апелянт зазначає, що позивачем безпідставно ототожнені поняття розміщення тимчасової споруди та продовження строку дії паспорту прив`язки тимчасової споруди. Вказав про прийняття в експлуатацію 17.09.1999 реконструйованої зупинки «Карла Лібкнехта» з влаштуванням торгівельного павільйону по АДРЕСА_4 на підставі Акту державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкта та у відповідності до розпорядження виконкому Полтавської міської ради від 1999 №552р і, відповідно, про регулювання правовідносин з розміщення тимчасових споруд за нормами законодавства іншими, ніж ті, на які посилається позивач. Відповідач також повідомив про оформлення паспорту прив`язки стаціонарної тимчасової споруди – торгівельного павільйону за адресою АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» у м. Полтаві 10.07.2015 та продовження в подальшому терміну його дії, зокрема, до 19.03.2026 року. 
Третя особа, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В своїй апеляційній скарзі третя особа зазначає, що на його думку, судом першої інстанції не взято до уваги те, що Закон України № 303 8-VI набрав чинності 12.03.2011, а Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава від 18.05.2012 та Порядок № 244 від 21.10.2011, ще пізніше.
Право на реконструкцію зупинки громадського транспорту та розміщення вказаної тимчасової споруди, ФОП ОСОБА_1 отримав в 1999 році, що підтверджується Розпорядженням Полтавської міської ради від 07.06.1999 № 399-р «Про дозвіл на реконструкцію зупинок громадського транспорту, розміщення тимчасових об`єктів торгівлі та обслуговування населення».
Представник третьої особи вважає, що на момент розміщення вказаної тимчасової споруди, а також на момент прийняття міською радою рішення про надання дозволу на її розміщення та введення її в експлуатацію. Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», в якому вперше було встановлено відповідні обмеження щодо площі тимчасових споруд, ще не набрав чинності. ФОЛ ОСОБА_1 отримано абсолютно всі погодження, які були необхідні від усіх державних органів та органів місцевого самоврядування.
Пунктом 4.8 Договорів передбачено, шо у разі якщо Землекористувач продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору, то за Фактичний період користування землею і до моменту укладення нового договору Землекористувач повинен вносити плату за сервітутне землекористування в розмірах визначених попереднім договором.
Тобто, вказані договори строкових земельних сервітутів діяли з моменту їх укладення сторонами, незалежно від їх державної реєстрації, ФОП ОСОБА_1 протягом всього строку користування відповідною земельною ділянкою щомісячно сумлінно, у відповідності до умов договорів здійснював відповідну плату за користування такою земельною ділянкою, навіть в періоди, коли строк дії відповідних договорів закінчувався і очікувалося прийняття Полтавською міською радою відповідного рішення щодо продовження відповідного строку користування земельною ділянкою.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки. на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підпоиємнииької діяльності.
Відповідно до положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, а саме пункту 2.18, продовження строку дії паспорта прив`язки ТС здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.
Представник третьої особи зазначає, що при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком. Паспорт прив`язки ТС не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорта прив`язки ТС з інших підстав не допускається.
На переконання ФОП ОСОБА_1 , рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 по справі № 440/6758/21 є незаконним, оскільки воно ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та з неналежною оцінкою і не наданням оцінки всім обставинам справи та доказам. 
Позивач надав до Другого апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційні скарги, в якому наголошує на відсутність підстав для продовження терміну дії паспорту прив`язки тимчасової споруди – торгівельного павільйону за адресою АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» у м. Полтаві, а саме відсутності належним чином оформленого права користування земельною ділянкою. Вказав на недотримання вимог щодо площі торгівельного павільйону як стаціонарної тимчасової споруди та вимог щодо розташування об`єкту за приписами Постанови КМУ №198. 
Також, прокурор вказує на перевищення площі тимчасової споруди – торгівельного павільйону за адресою АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» у м. Полтаві 30 кв.м, що законодавчо встановлені; на визначення, на виконання вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21 жовтня 2011 року, Положенням, затвердженим рішенням від 18.05.2012 двадцять другою сесією Полтавської  Міської ради шостого скликання порядку розміщення тимчасових споруд для провадження господарської діяльності на території м. Полтава; на відсутність, на момент прийняття оскаржуваного рішення та продовження строку дії паспорту прив`язки, зареєстрованого за ФОП ОСОБА_1 права користування земельною ділянкою; на відсутність погодження розміщення тимчасової споруди із органами Національної поліції в порушення вимог Постанови КМУ №198; на своєчасність та повноважність Прокурора звертатися до суду в даних правовідносинах.
Також, представник Полтавської міської ради подав до суду апеляційної інстанції відповідь на відзив керівника Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Полтави, в яким доповнює доводи апеляційної скарги та зазначає, що визначення «мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності» закріплене п. 4 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 р. № 198, яке не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей цілком і повністю відповідає лишень визначенню; пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої нідприємйицької діяльності; разом з тим, не має жодного відношення до спірних правовідносин у дані справі предметом якої є правовідносини щодо стаціонарної тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник третьої особи підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.
Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просила залишити без задоволення апеляційні скарги, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі Акту державної технічної комісії про приймання в експлуатацію об`єкту «реконструкція зупинки «Карла Лібкнехта», 17.09.1999 торгівельний павільйон площею 31,5 кв.м за адресою АДРЕСА_4 був прийнятий в експлуатацію /т1,а.с.245/. За актом державної технічної комісії про приймання в експлуатацію №89 від 23.07.2001 прийнято в експлуатацію добудову, площею 31,5 кв.м, до павільойну на зупинці транспорту «Карла Лібкнехта» у АДРЕСА_5 ,а.с.247-248/. На підставі розпорядження №973-р від 12.12.2003 до даного об`єкту облаштований був літній майданчик /т.1,а.с.245, 247/.
Згідно розпорядження виконавчого комітету Полтавської міської ради від 21.05.2001 №371-р та рішення від 14.11.2008 року №392, додатком до Акту державної технічної комісії про приймання в експлуатацію об`єкту, зареєстрованого 02.12.2009 погоджене було використання приміщень добудови до павільйону на зупинці «Карла Лібкнехта» по АДРЕСА_4 під кафетерій /т.1,а.с.249/.
За рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 25.07.2007 №173 про дозвіл на подальше розміщення тимчасових закладів торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг на території м. Полтави /т.2,а.с.1/, 15.08.2007 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди землі, площею 87,2кв.м по АДРЕСА_4 , строком дії з 25.07.2007 до 25.07.2008 /т.2 а.с. 2-6/.
За рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 14.11.2008 №392 про дозвіл на подальше тимчасове розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтави розташованих на зупинках громадського транспорту /т.2,а.с.7/ 11.12.2008 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди землі, площею 87,2кв.м по АДРЕСА_4 , строком дії з 14.11.2008 до 14.11.2009 /т.2 а.с. 8-17/.
За рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 20.01.2010 №28 про подальше тимчасове розміщення тимчасових споруд для здійснення господарської діяльності на території м. Полтави /т.2,а.с.18/ 27.02.2010 між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір оренди землі, площею 87,2кв.м по АДРЕСА_4 , строком дії з 20.01.2010 до 20.01.2011 /т.2 а.с. 19-23/.
За рішенням виконавчого комітету Полтавської міської ради від 25.09.2014 №219 про подальше тимчасове розміщення тимчасових споруд для здійснення господарської діяльності між Виконавчим комітетом Полтавської міської ради та ФОП ОСОБА_1 був укладений договір особистого строкового земельного сервітуту, площею 92кв.м по АДРЕСА_4 , строком дії з 25.09.2014 до 25.09.2019 /т.2 а.с. 39-42/. Інформація щодо земельної ділянки з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 внесена до земельного кадастру 19.03.2015 /т.2,а.с.42/.
ФОП ОСОБА_1 звертався до Полтавської міської ради із заявою від 26.02.2020 /т.2,а.с.63/, в якій просив на підставі позитивного висновку комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава (протокол №ПР/01.5/01 від 28-30.01.2020) оформити договір особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку площею 92кв.м для розміщення стаціонарної тимчасової споруди - павільйону по АДРЕСА_2 площею 62кв.м.
Рішенням третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 року “Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава” /т.2,а.с.71/, на підставі звернень суб`єктів підприємницької діяльності відповідно до Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18.05.2012 року, враховуючи розпорядження голови обласної державної адміністрації №207 від 20 травня 2016 року “Про перейменування топонімічних назв, демонтаж меморіальних дошок та зображень комуністичної символіки у місті Полтаві”, керуючись Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, статтями  25, 26, 59 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, враховуючи протоколи комісії з розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, вирішено: продовжити розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, згідно з додатком 1 – на 5 років (пункт 1); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, продовжити дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку (пункт 2); замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, в Управлінні з питань містобудування та архітектури продовжити термін дії оформлених паспортів прив`язки (пункт 4). 
Згідно із додатком 1 до вказаного рішення третьої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 19.03.2021 (пункт 34) продовжено розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава ФОП ОСОБА_1 за адресою розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торгівельного павільйону на земельній ділянці площею 92кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава».
На виконання пункту 4 вищевказаного рішення Полтавської міської ради Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради продовжено ФОП ОСОБА_1 дію паспорта прив`язки щодо "Стаціонарна тимчасова споруда - павільйон по АДРЕСА_3 ” - до 19.03.2026, про що у паспорт прив`язки внесений відповідний запис /т.2,а.с.76-78/. 
Не погодившись з пунктами 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на тимчасову споруду -павільйон по АДРЕСА_2 , керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області звернувся до суду з цим позовом в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що пункти 1, 2 та 4 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди на 5 років; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку та продовження терміну дії паспорта прив`язки на тимчасову споруду прийняті Полтавською міською радою з порушенням вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Земельного кодексу України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21 жовтня 2011 року №244, та Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року, є протиправними та підлягають скасуванню. А також дійшов висновку, що строк дії паспорта прив`язки №01-02-01-17/1857-1302 від 10.07.2015 не підлягає продовженню у зв`язку з невідповідністю паспорта прив`язки вимогам законодавства та у зв`язку з закінченням строку його дії станом на дату прийняття міською радою рішення від 19 березня 2021 року необхідним скасувати вказаний паспорт прив`язки.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Згідно ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території, лише в межах повноважень, визначених законом.
За приписами ст.1 Закону України від 21.05.1997 № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі – Закон № 280/97-ВР) територіальна громада - жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, що мають єдиний адміністративний центр.
Частиною 1 ст. 6 Закону № 280/97-ВР встановлено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Згідно ч. 1 ст. 16 Закону № 280/97-ВР передбачено, що органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
За приписами ст. 25 Закону № 280/97-ВР міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону № 280/97-ВР виключно на пленарних засіданнях , зокрема міської ради вирішуються такі питання вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Частиною 1 ст. 122 Земельного кодексу України встановлено, що міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, передачі земельних ділянок в оренду визначений статтями 123, 124 Земельного кодексу України. Зокрема, такий порядок передбачає розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), що здійснюється на підставі дозволу, наданого органом місцевого самоврядування; передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
Згідно ст. 125 ЗК право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Повноваження сільських, селищних, міських рад визначені ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", зокрема, згідно із пунктом 34 якої до виключної компетенції міської ради належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин, які розглядаються на пленарному засіданні ради - сесії.
Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" територія - це сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об`єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об`єктів, об`єктів промисловості, комунально-складських та інших об`єктів у межах населеного пункту.
Згідно ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі – Закон № 3038-VI, в редакції, чинній станом на прийняття спірного рішення) суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до частин 2-4 ст. 28 Закону № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
На виконання ч. 4 ст. 28 Закону № 3038-VI наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі – Порядок № 244, в редакції, чинній станом на прийняття спірного рішення).
Відповідно до п. 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Відповідно до п. 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (п. 2.2 Порядку № 244).
Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
Згідно п. 2.18 Порядку № 244 продовження строку дії паспорта прив`язки ТС здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для продовження розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи. При цьому, строк дії паспорта прив`язки продовжується відповідним органом за заявою замовника. Тобто, дія паспорта прив`язки обмежується строком на який його видано.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Закон України "Про благоустрій населених пунктів" визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Згідно з пунктом 20 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 (далі - Постанова КМУ № 198), у межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг і червоних ліній міських вулиць і доріг забороняється: розташовувати будь-які споруди або об`єкти без погодження з власниками автомобільних доріг та уповноваженим підрозділом Національної поліції.
Відповідно до пункту 27 Постанови КМУ № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.
Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту (пункт 4 Постанови КМУ № 198).
Вказане визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині другій статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою та їх розміщення здійснюється відповідно до цього Закону з дотриманням вимог законодавства, норм і правил.
Отже, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої має відповідати Єдиним правилам ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198, та здійснюватися на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає (продовжує строк дії) відповідний орган з дотриманням вимог вищевказаної постанови.
Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 1 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року продовжено розміщення тимчасових споруд. 
Зокрема, ФОП ОСОБА_1 надано дозвіл на розміщення стаціонарної тимчасової споруди – павільйону на земельній ділянці площею 92 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава».
Згідно паспорту прив`язки №01-02-01-17/1857-1302, виданого Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради 10.07.2015, площа тимчасової споруди складає 62 кв.м /т.2,а.с.80/.
Таким чином, вказане приміщення за своєю площею фактично перевищує законодавчо визначені 30 кв.м.
Верховний Суд у постанові від 27 січня 2021 року по справі № 826/12531/17 зазначив, що "відповідно до приписів статті 181 Цивільного кодексу України, статті 1 Закону України "Про іпотеку" та статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлюється комплекс кваліфікуючих ознак для нерухомого майна.
Таким чином, на відміну від нерухомого майна, переміщення якого неможливе без їх знецінення та зміни призначення, тимчасові споруди мають відмінності, зокрема, виготовляються з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо".
Тобто, площа споруди по зовнішньому контуру перевищує встановлену законом гранично допустиму площу, про що вбачається і з паспорту прив`язки споруди №01-02-01-17/1857-1302 від 10.07.2015.
Доводи апеляційної скарги Полтавської міської ради про фактичне розміщення за адресою АДРЕСА_1 виключно зупинки транспорту і відсутність необхідності, у зв`язку із цим, дотримання прави розміщення тимчасових споруд – павільйонів, не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, адже письмовими доказами підтверджено фактичну реконструкцію зупинки громадського транспорту у торгівельний павільйон для здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності, що останнім не заперечується.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 28 Закону № 3038-VI тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Згідно із п. 1 Порядку № 244 стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.
Також, колегія суддів звертає увагу, що у 2011 році прийнято Закон № 3038-VI та на його виконання Порядок № 244, якими чітко встановлено, що тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності за площею повинна бути не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру.
Статтею 58 Конституції України визначено дію нормативно-правового акта в часі, яку треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Отже, з набранням чинності Закону № 3038-VI та Порядку № 244, площа тимчасової споруди не повинна перевищувати 30 квадратних метрів, при цьому власники таких приміщень мають привести їх у відповідність до вимог зазначених нормативно-правових актів.
Отже, враховуючи, що паспорт прив`язки, з урахуванням якого прийнято оскаржуване рішення, не відповідає вимогам, як статті 28 Закону № 3038-VI так і Порядку № 244, оскільки загальна площа торгівельного павільйону фактично перевищує законодавчо визначені 30 кв.м., встановлену зазначеними нормативно-правовими актами, відсутність доказів перебування в користуванні у ФОП ОСОБА_1 земельної ділянки, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність рішення міської ради від 19.03.2021.
Відповідно до пункту 2.26 Порядку № 244 дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки ТС при її встановленні; невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі рішення третьої сесії восьмого скликання Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради паспорт прив`язки №01-02-01-17/1857-1302 від 10.07.2015 «Стаціонарна тимчасова споруда – торгівельний павільйон по вул. Європейська 65, на зупинці громадського транспорту «вул. Патріарха Мстислава» який мав строк дії до 25.09.2019, продовжений до 19.03.2026 /т.2 а.с. 76-78/.
          Пунктом 1.12 Порядку № 244 встановлено, що при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.
          Згідно з пунктом 20 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198 /далі - Постанова КМУ № 198/, у межах смуги відчуження автомобільних (позаміських) доріг і червоних ліній міських вулиць і доріг забороняється: розташовувати будь-які споруди або об`єкти без погодження з власниками автомобільних доріг та уповноваженим підрозділом Національної поліції.
          Відповідно до пункту 27 Постанови КМУ № 198 у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць.
          Мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту / пункт 4 Постанови КМУ № 198/.
          Вказане визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині другій статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
          Відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою та їх розміщення здійснюється відповідно до цього Закону з дотриманням вимог законодавства, норм і правил.
          Таким чином, тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності є елементом благоустрою, розміщення якої має відповідати Єдиним правилам ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року № 198, та здійснюватися на підставі дозвільного документу - паспорта прив`язки, який видає (продовжує строк дії) відповідний орган з дотриманням вимог вищевказаної постанови. 
          Такий висновок суду відповідає висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 18 жовтня 2018 року у справі №821/140/18 та в постанові від 24 січня 2020 року у справі № 821/235/18.
Колегією суддів встановлено, що Полтавською окружною прокуратурою направлено до Управління патрульної поліції в Полтавській області запит № 55-120-41 вих-21 від 17 березня 2021 року щодо надання інформації про суб`єктів (згідно доданого до запиту переліку), яким погоджено/не погоджено розміщення тимчасових споруд.
          З листа Департаменту патрульної поліції в Полтавській області №4844/41/26/0_2021 від 25.03.2021, направленого до Полтавської окружної прокуратури, слідує, що ФОП ОСОБА_1 погодження на розміщення (продовження розміщення) тимчасової споруди по АДРЕСА_1 (кадастровий номер земельної ділянки 5310137000:15:012:0174) не отримував, хоча таке погодження було обов`язковим. Так, згідно цього ж листа від УПП в Полтавській області про відсутність потреби в погодженні розміщення тимчасових споруд, враховуючи їхнє розміщення за межами червоних ліній вулиць, отримали наступні суб`єкти підприємницької діяльності (згідно переліку), в якому ФОП ОСОБА_1 не значиться /т1, а.с.55/, та міститься в переліку тимчасових споруд, які встановлені без погодження з Національною поліцією та з порушенням вимог  Постанови КМУ №198 /т1,а.с.56 – 57/.
          Крім того, з кадастрового плану земельної ділянки з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , вбачається про її розташування в межах червоних ліній /т.2,а.с.42/. 
З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що при вчиненні дій щодо продовження строку дії паспорта прив`язки необхідно було дотримуватися норм щодо розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, закріплених в Єдиних правилах ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, які за своєю суттю, серед іншого, регулюють і відносини в сфері містобудування.
          З інформаційної довідки №260431014 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна вбачається про відсутність станом на 08.06.2021 інформації про реєстрацію речових прав на земельну ділянку із кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 /т.1,а.с.47/.
          Вказана земельна ділянка на праві користування (сервітут) зареєстрована у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 13.07.2022, про що вбачається із відповідно витягу за реєстровим номером 305248160.
          Доказів реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно, права користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174  ФОП ОСОБА_1 станом на дату прийняття оспорюваного, в частині, рішення – 19.03.2021, до матеріалів справи не надано.
В свою чергу згідно зі статтею 125 ЗК України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав. 
          Статтею 126 ЗК України передбачено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
          Частиною першою статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.
          Згідно з приписами статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
          Статтею 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" встановлено, що державній реєстрації прав підлягають, зокрема, речові права, похідні від права власності: право користування (сервітут).
          Частиною другою статті 28 цього Закону передбачено, що під час проведення державної реєстрації права користування (постійне користування, оренда, користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), сервітут) земельними ділянками державної чи комунальної власності, право власності на які не зареєстровано в Державному реєстрі прав, державний реєстратор одночасно з проведенням такої реєстрації проводить також державну реєстрацію права власності на такі земельні ділянки без подання відповідної заяви органами, які згідно із статтею 122 Земельного кодексу України передають земельні ділянки у власність або у користування.
          Пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" встановлено, що державна реєстрація прав на нерухоме майно в порядку, визначеному цим Законом, здійснюється з 1 січня 2013 року.
          Таким чином, документ про право користування земельною ділянкою (договір оренди, договір строкового земельного сервітуту тощо) підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно, та право користування земельною ділянкою на підставі відповідного договору виникає з моменту державної реєстрації цього  права у встановленому законом порядку.
Слід зазначити, оскільки за ФОП ОСОБА_1 на дату прийнятті оскаржуваного рішення та рішення про продовження паспорту прив`язки не було зареєстровано право відповідного користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174, то і право користування цією земельною ділянкою у нього не виникло. 
Відповідно до пункту 5.9 Положення про розміщення тимчасових споруд на території м. Полтава після рішення міської ради та документа про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою.
          З огляду на те, що на дату прийняття оскаржуваного рішення 19.03.2021 року у ФОП ОСОБА_1 був відсутній зареєстрований документ про право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174, колегія суддів вважає, що у Полтавської міської ради були відсутні підстави для прийняття пунктів 1 та 4 вказаного рішення в частині продовження ФОП ОСОБА_1 строку розміщення ТС та терміну дії паспорта прив`язки.
Доказів на спростування вказаних обставин апелянтами не надано.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, беручи до уваги ту обставину, що право користування земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 у ФОП ОСОБА_1 не виникло, у Полтавської міської ради були відсутні й правові підстави для прийняття пункту 2 рішення Полтавської міської ради від 19.03.2021 "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження ФОП ОСОБА_1 дії особистого строкового земельного сервітуту.
Також, колегія суддів вважає помилковими доводи апелянтів, що Полтавська міська рада вчиняла дії, які не заборонені законом, оскільки ч. 2 ст. 19 Конституції України чітко визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом чи у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та рішень, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 92,0 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , зупинка громадського транспорту " АДРЕСА_2 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174, є протиправним та правомірно скасовано судом.
Враховуючи, що паспорт прив`язки  №01-02-01-17/1857-1302 від 10 липня 2015 року, з урахуванням якого прийнято оскаржуване рішення, не відповідає вимогам, як статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" так і Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його скасування.
Щодо доводів апелянтів про те, що вказана справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Аналізуючи норми ч. 1 ст. 4, п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже до адміністративного суду можуть бути оскаржені виключно рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, що виникають у зв`язку із здійсненням суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності встановлено інший порядок судового провадження.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, предметом позову у цій справі є рішення Полтавської міської ради щодо продовження розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистих строкових земельних сервітутів та паспортів прив`язки і скасування паспортів прив`язки, виданих Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, тобто вчинених як суб`єктами владних повноважень під час реалізації покладених на них управлінських функцій.
Таким чином дослідженню підлягають виключно владні управлінські дії та рішення органу місцевого самоврядування і його виконавчого органу, що впливають на права та законні інтереси територіальної громади м. Полтава, відтак цей спір підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Аналогічний висновок щодо застосування норм процесуального права у подібних відносинах викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 127/16433/17, від 15.05.2019 у справі № 127/19267/17.
За таких обставин колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, яким розглянуто цю справу за правилами адміністративного судочинства, оскільки спір виник внаслідок виконання відповідачем владних управлінських функцій, тому спір має публічно-правовий характер, що також корелюється з висновком Верховного Суду, сформованим у постанові від 01.09.2022 з аналогічної справи № 440/7210/21.
Також колегія суддів відхиляє доводи апелянтів щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у вказаних правовідносинах, з огляду на таке.
Статтею 131-1 Конституції України унормовано, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч. 3ст. 53 КАС України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно з ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Отже виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття «інтерес держави».
За висновками Конституційного Суду України, наведеними в рішеннях від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 та від 08 квітня 1999 року № 3-рп/99 слідує, що «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 01.09.2019 у справі № 815/724/15, від 05.11.2019 у справі № 804/4585/18, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі № 0440/6596/18.
Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не повною мірою відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 4 ч. 2ст. 129 Конституції України).
Тотожний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 806/602/18, від 13.03.2019 у справі № 815/1139/18, від 15.10.2019 у справі № 810/3894/17, від 17.10.2019 у справі № 569/4123/16-а, від 05.11.2019 у справі № 804/4585/18, від 03.12.2019 у справі № 810/3164/18 та від 01.06.2022 у справі № 260/1815/21.
Системне тлумачення наведених приписів дозволяє дійти висновку, що ст. 53 КАС України вимагає вказувати в адміністративному позові, скарзі чи іншому процесуальному документі докази на підтвердження підстав заявлених позовних вимог із зазначенням, у чому саме полягає порушення інтересів держави, та обставини, що зумовили необхідність їх захисту прокурором.
У справі, що розглядається, прокурор в адміністративному позові зазначив, що захисту підлягають інтереси держави у сфері ефективного і раціонального використання земельних ресурсів, належного забезпечення благоустрою населених пунктів відповідно до вимог законодавства, державних норм та стандартів, забезпечення безпеки дорожнього руху та пішоходів у м. Полтаві, що прокурор діє на захист інтересів держави в цілому, які нерозривно пов`язані із правильним застосуванням та дотриманням усіма суб`єктами законодавства в сферах життєдіяльності суспільства, що контролюються та охороняються державою.
Колегія суддів уважає, що таке обґрунтування є сумісним з поняттям «інтереси держави», ураховуючи висновки, викладені у постанові від 13.02.2019 у справі № 826/13768/16 Великої Палати Верховного Суду та у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 29.11.2022 у справі № 240/401/19.
Зважаючи на встановлені обставини справи та виходячи з характеру спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку, що прокурором дотримано визначений ст. 53 КАС України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок звернення до суду з таким позовом.
Щодо права на звернення до суду з позовом до органу місцевого самоврядування, колегія суддів приймає до уваги висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», сформовані у постанові від 01.09.2022 у справі № 440/7210/21, яка є подібною до цієї справи, за якими стосовно права на звернення до суду з позовом до органу місцевого самоврядування, колегія суддів ураховує, що особливістю органів місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень є те, що кожен із таких суб`єктів, з урахуванням положень Конституції України, є самостійним, автономним і не перебуває у підпорядкуванні жодного органу. Отже позови прокурора до органу місцевого самоврядування, за загальним правилом, подаються з такої підстави, як відсутність суб`єкта, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. У такій категорії справ орган прокуратури повинен лише довести, що оскаржуваним рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень завдано шкоду інтересам держави. При цьому інтереси держави, у тому числі, охоплюють інтереси мешканців територіальної громади, зокрема, у таких сферах, як благоустрій населених пунктів, розпорядження землями державної та комунальної власності (п.п. 97-99).
З огляду на вищезазначене, колегія суддів уважає, що прокурор є належним позивачем у цій справі.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 01.12.2022 у справі № 340/5914/21.
За таких обставин колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що прокурором в адміністративному позові вказано, які саме інтереси держави, на його думку, порушено оскаржуваними положеннями спірного рішення, та враховуючи, що відсутній орган, до компетенції якого належить здійснення нагляду за діяльністю органів місцевого самоврядування, прокурором доведено підстави для звернення до суду.
Інші доводи апеляційної скарги не впливають на правильність висновків суду .
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону на земельній ділянці площею 92,0 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174 по АДРЕСА_1 , зупинка громадського транспорту " АДРЕСА_2 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:15:012:0174  та в частині продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду, були прийняті Полтавською міською радою з порушенням вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Земельного кодексу України, Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21 жовтня 2011 року №244, та Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року, а тому є протиправними та підлягають скасуванню.
Враховуючи ту обставину, що строк дії паспорта прив`язки №01-02-01-17/1857-1302 від 10 липня 2015 року не підлягає продовженню у зв`язку з невідповідністю паспорта прив`язки вимогам законодавства та у зв`язку з закінченням строку його дії станом на дату прийняття міською радою рішення від 19 березня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність скасувати вказаний паспорт прив`язки.
Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 року по справі № 440/6758/21 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог Полтавської міської ради.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Полтавської міської ради, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 по справі № 440/6758/21  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.О. Кононенко	
Судді	(підпис)  (підпис) 	В.А. Калиновський    Я.М. Макаренко   	
Повний текст постанови складено  27.04.2023 року