ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 квітня 2023 року           справа №200/760/22 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Компанієць І.Д., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року (повне судове рішення складено 29 грудня 2022 року) у справі № 200/760/22 (суддя в І інстанції Загацька Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську про визнання бездіяльності незаконною та стягнення недосплачених сум,

                                                          УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську з вимогами:
- визнати протиправною бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, що полягає у не нарахуванні та не виплаті з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно - середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);
- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно, з урахуванням раніше виплачених сум - середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);
- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити, з урахуванням раніше виплачених сум - вихідну допомогу при звільненні 01.03.2021, з урахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»).
- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити з урахуванням раніше виплачених сум - середній заробіток за весь час затримки виплат - з 01.03.2021 включно та на дату повного розрахунку, з у рахуванням середнього заробітку прийнятого на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи (серпень та вересень 2020 року), що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року Закону України «Про Державний бюджет на 2020 рік», Закону України «Про Державний бюджет на 2021 рік»);
- звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач, працюючи в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську, уклав контракт про проходження військової служби та був звільнений через скорочення посади державної служби. На думку позивача, відповідач не у повній мірі сплачував йому з жовтня 2020 року по 01.03.2021 середній заробіток, оскільки відповідно до пункту 2 розділу ІІ Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі – Порядок № 100) такий обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Отже, оскільки позивач був прийнятий на військову службу за контрактом та зарахований до військової частини 28.10.2020, то середній заробіток повинен складатися із заробітку за серпень та вересень 2020 року. Крім того, позивач вважав, що відповідачем протиправно не проведено усіх необхідних розрахунків, тому що такі розрахунки треба обчислювати із середнього заробітку за серпень та вересень 2020 року і рахувати відповідно на дату звільнення – 01.03.2021.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, що полягає у не нарахуванні та не виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст. 119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку Постанови № 100.
Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку Постанови № 100 з відрахуванням фактично виплачених сум.
Допущено рішення суду до негайного виконання в частині виплати заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць.
У інший частині позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, при прийнятті наказів діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначеним чинним законодавством України.
Виконання обов`язків військової служби (службових обов`язків) включає періоди безпосереднього несення військової служби та виконання відповідних обов`язків.
Відповідно до табелів обліку використання робочого часу (які були досліджені судом першої інстанції, але не надано належної правової оцінки), а саме за період з жовтня 2020 по березень 2021 року, позивач з 2 листопада 2020 року по 5 листопада 2020 року, з 16 листопада 2020 року по 26 листопада 2020 року, з 30 листопада 2020 року по 4 грудня 2020 року перебував на лікарняному, про що свідчать листки непрацездатності.
Згідно до наказу від 18 січня 2021 року № 4-вд ОСОБА_1 був відряджений 19 січня 2021 року по 21 січня 2021 року до м. Маріуполя для проведення слідчих дій у кримінальному проваджені.
Наказом від 4 січня 2021 року № 2-в ОСОБА_1 було надано додаткову оплачувану відпустку на період складання сесії тривалістю шість календарних днів з 11 січня 2021 року по 16 січня 2021 року.
Наказом від 22 січня 2021 року № 77-в ОСОБА_1 було надано частину щорічної основної оплачуваної відпустки тривалістю п`ятнадцять календарних днів з 1 лютого 2021 року по 15 лютого 2021 року за робочий період з 25 червня 2020 року по 24 червня 2021 року з виплатою грошової допомоги у розмірі середньомісячної заробітної плати. Дані табелі були складені та підписані безпосередньо позивачем.
В період з 28 жовтня 2020 року (дата укладання контракту) по 1 березня 2021 року (дата звільнення з посади держаної служби в ТУ ДБР у АДРЕСА_1 ) ОСОБА_1 виконував свої посадові обов`язки в Державному бюро розслідувань, а саме: здійснював обов`язки керівників органу досудового розслідування, вносив відомості до ЄРДР, здійснював процесуальні дії в кримінальних справах.
За цей проміжок часу позивачу була нарахована та виплачена заробітна плата. Підстав для нарахування та виплати середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних сил України з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 не було, оскільки позивач у вказаний період не проходив військову службу у Збройних вилах України, не виконував обов`язки військової служби (службових обов`язків) у розумінні ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», про що свідчать табелі обліку використання робочого часу, листки непрацездатності, наказ про відрядження, накази про відпустку та розрахункові листи.
Апелянт зауважує, що законодавець не ототожнює поняття «проходження військової служби» та «виконання обов`язків військової служби», а розмежовує їх як окремі умови. Так, як зазначає Верховний суд у постанові від 26 червня 2018 року у справі № 750/5074/17, визначення «під час проходження військової служби» є більш широким та включає в себе і час виконання обов`язків військової служби.
На думку відповідача, є необґрунтованими доводи щодо поширення на ОСОБА_1 гарантій, передбачених нормами ст. 119 Кодексу законів про працю України, а отже і не застосування у цьому випадку Постанови № 100.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

У відповіді на відзив ТУ ДБР у м. Краматорську наполягало на обгрунтованості вимог апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську від 25 червня 2019 року №52-ос ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську.
28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України.
Також 28 жовтня 2020 року позивач подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби.
29 жовтня 2020 року №5383/вп ІНФОРМАЦІЯ_1 надіслав листа до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, якому повідомив про укладання контракту та надати погодження щодо зарахування до списків ІНФОРМАЦІЯ_2 .
29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ №184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного Бюро Розслідувань, розташоване в м. Краматорську та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.
2 листопада 2020 року відповідач видав наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську Овсянніков О.В. Наказами відповідача № 86 від 01.12.2020, № 101 від 31.12.2020, № 9 від 29.01.2021 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом №78, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.
ОСОБА_1 , не погоджуючись з наказом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську  №184-ос від 29 жовтня 2020 року, звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, в якому просив:
- визнати частково протиправним рішення суб`єкта владних повноважень Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську – наказ  №184-ос від 29 жовтня 2020 року, скасувавши п. 1 цього наказу як незаконний;
- зобов`язати Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську, викласти п. 1 наказу №184-ос від 29 жовтня 2020 року «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», в наступній редакції:
«Увільнити ОСОБА_1 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15.04.2021 у справі № 200/10318/20-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09.09.2021, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську про визнання частково протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.07.2022 в зазначеній справі касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а скасовано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 . Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку». У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовлено.
За ч. 1 ст. 78 КАС України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.
Згідно ч. 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду, зокрема у адміністративній справи, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до табелів обліку використання робочого часу за період з жовтня 2020 по березень 2021 року, ОСОБА_1 в період з 28 жовтня 2020 року по 1 березня 2021 року виконував свої посадові обов`язки в Державному бюро розслідувань.
Також до матеріалів справи представником відповідача було надано: 
          - розрахункові листи на ім`я позивача, з яких вбачається, що за жовтень 2020 року позивачу нараховано та виплачено заробітної плати у розмірі 67 653,80 грн; за листопада 2020 року – 58 160,04 грн; за грудень 2020 року – 54 958,61 грн; за січень 2021 року – 133 058,30 грн із урахуванням матеріальної допомоги у розмірі 68869,32 грн; за лютий 2021 року – 30 444,21 грн; за березень 2021 року – 187 200,76 грн із врахуванням компенсації  відпуски у розмірі 110 135,52 грн та вихідної допомоги при звільнені у розмірі 74 200,27 грн.;
- довідку про середньомісячну заробітну плату №5/вс від 30.09.2022, з якої вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача, за період серпень-вересень 2020 року, складає 3840,63 грн, середньомісячна – 80 653,23 грн. 

Дослідивши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правові норми належить застосувати до цих правовідносин, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі № 200/10318/20-а, яке набрало законної сили 9 вересня 2021 року відповідно до постанови Першого апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання частково протиправним і скасування п. 1 наказу № 184-ос від 29.10.2020 в частині увільнення після закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування і зобов`язання викласти його в іншій редакції - відмовлено. 
Постановою Верховного Суду від 21.07.2022 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 вересня 2021 року у справі № 200/10318/20-а - скасовано, ухвалено нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково. Визнати протиправним пункт 1 наказу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби» у частині визначення дати увільнення ОСОБА_1 .
Зобов`язано Територіальне управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, змінити пункт 1 наказу від 29 жовтня 2020 року №184-ос «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», виклавши його у наступній редакції: «Увільнити ОСОБА_1 начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку». У задоволенні позовних вимог у іншій частині відмовлено.
Таким чином, по 28 жовтня 2020 позивач перебував у трудових відносинах з відповідачем.
У той же час встановлено, що позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України.
29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ №184-ос про увільнення ОСОБА_1 .
З приводу спірних правовідносин суд зазначає таке.
Спершу слід зазначити, що рішення місцевого суду оскаржено лише відповідачем. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення позивачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій задоволені позовні вимоги. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.
Згідно з ч. 2 ст. ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.
Відповідно до ч. 2 та ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».
За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців.
У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-IX до ст.119 КЗпП України внесено зміни, зокрема, у частині третій статті 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Згідно положень ст. 119 КЗпП України в редакції чинній з 01.07.2022, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, зберігаються за працівниками, які під час проходження військової служби отримали поранення (інші ушкодження здоров`я) та перебувають на лікуванні у медичних закладах, а також потрапили у полон або визнані безвісно відсутніми, на строк до дня, наступного за днем їх взяття на військовий облік у  районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України після їх звільнення з військової служби у разі закінчення ними лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи їх після визнання безвісно відсутніми або до дня оголошення судом їх померлими.
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, не поширюються на осіб рядового та начальницького складу служби цивільного захисту, а в частині збереження місця роботи, посади - також на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
Отже, вказаними змінами скасовано збереження середнього заробітку за мобілізованими працівниками.
Відповідно до п.1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1 липня 2022 року № 2352-IX цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Відтак, компенсація з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022.
Відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Рішенням Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99у справі № 1-7/99 за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) констатовано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Аналогічна правова позиція знайшла своє відображення у рішенні Конституційного суду України від 05.04.2001 № 3-рп, в якому зазначено, що Конституція України закріпила принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів. Це означає, що дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності ним законом або іншим нормативно-правовим актом. Закріплення принципу незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів є гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави. Винятки з цього конституційного принципу, тобто надання закону або іншому нормативно-правовому акту зворотної сили, передбачено частиною першою статті 58 Конституції України, а саме: коли закони або інші нормативно-правові акти пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Зазначене також узгоджується з рішенням Конституційного суду України від 02.07.2002 № 13-рп, в якому зазначено, що суть положення статті 58 Конституції України про незворотність дії законів та інших нормативно-правових актів у часі полягає в тому, що дія законів та інших нормативно-правових актів поширюється на ті відносини, які виникли після набуття ними чинності, і не поширюється на правовідносини, які виникли і закінчилися до набуття такої чинності.
Отже, відповідні нормативно-правові акти регулюють відносини, які виникли після набрання ними чинності, та у жодному разі не можуть розповсюджуватися на правовідносини, котрі існували до їх прийняття (набрання чинності).
Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення в міжнародно-правових актах, зокрема і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацами першим, третім пункту 3 Порядку № 100 врегульовано, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку № 100).
Середньоденне грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, та визначається діленням грошового забезпечення за фактично відпрацьовані протягом цих двох місяців календарні дні на число календарних днів за цей період.
У зв`язку з наведеним колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що період увільнення від виконання посадових обов`язків, з урахування позовних вимог, під час яких позивачу підлягає виплаті середній заробіток відповідно до ст.119 КЗпП України, складає з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно (дата, визначена позивачем у позовній заяві).
При цьому посилання апелянта на ту обставину, що фактично ОСОБА_1 військову службу не проходив, а виконував трудові обов`язки, працюючи у відповідача, не заслуговують на увагу, оскільки це відбулось внаслідок протиправних дій самого відповідача, що встановлено судовим рішенням Верховного Суду в наведеній вище справі, яким відповідача зобов`язано зберегти за ОСОБА_1 , зокрема, середній заробіток, про що Управлінням на виконання рішення суду було видано відповідний наказ.
Як вже зазначалося, при розрахунку середнього заробітку за встановлений судом період підлягає застосуванню Порядок № 100. 
Оскільки фактично, враховуючи висновки Верховного Суду, увільнення позивача відбулось з 29.10.2020, його середня заробітна плата повинна обчислюватись з виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці роботи, а саме за серпень-вересень 2020 року.
Відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату №5/вс від 30.09.2022 о середньоденна заробітна плата позивача, за період серпень-вересень 2020 року, складає 3840,63 грн, середньомісячна – 80 653,23 грн.
З розрахункових листві позивача вбачається, що за жовтень 2020 року позивачу нараховано та виплачено заробітної плати у розмірі 67 653,80 грн; за листопада 2020 року – 58160,04 грн; за грудень 2020 року – 54 958,61 грн; за січень 2021 року – 133 058,30 грн із урахуванням матеріальної допомоги у розмірі 68 869,32 грн; за лютий 2021 року – 30 444,21 грн; за березень 2021 року – 187 200,76 грн із врахуванням компенсації відпуски у розмірі 110 135,52 грн та вихідної допомоги при звільнені у розмірі 74 200,27 грн.
Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку № 100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. За правилами підпункту "в" абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Тобто, судами встановлено, що позивачу в спірний період була виплачена заробітна плата без урахування пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, відповідно до якого такий обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Тому, з урахуванням ч. 2 ст. 9 КАС України та спірних у цій справі обставин, є ефективним способом захисту визнання протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у не нарахуванні та не виплаті позивачу середнього заробітку на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку Порядку № 100 та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток на час увільнення від виконання посадових обов`язків з 29.10.2020 по 01.03.2021 включно відповідно до ст.119 КЗпП України із застосуванням при його розрахунку Порядку № 100 з відрахуванням фактично виплачених сум.
Згідно з частиною 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Рішення суду в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню. 
Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог частково.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Зокрема, посилання в доповненні до апеляційної скарги на нібито порушення місцевим судом порядку розгляду справи (в спрощеному замість загального позовного з викликом сторін) не заслуговують на увагу.
Так, відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Апелянт зауважує, що ОСОБА_1 у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займав відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно з частиною першою статті 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Частиною п`ятою статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Матеріали справи не містять клопотання відповідача про розгляд справи в суді першої інстанції в судовому засіданні. 
В свою чергу, згідно з приписами частин першої – третьої статті 12 КАС України, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
При цьому частиною четвертою цієї статті визначено перелік справ, які належить розглядати виключно за правилами загального позовного провадження. Позов в цій справі до таких випадків не належить.
Отже, в даному випадку форма адміністративного судочинства лежить в площині дискреційних повноважень суду, який розглядає цю справу.
Враховуючи викладене, місцевий суд без порушення процесуального закону вважав за можливе розглядати дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до положень частини п`ятої статті 262 КАС України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року у справі № 200/760/22 – залишити без змін.
Повне судове рішення – 18 квітня 2023 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                 І. В. Сіваченко

Судді                                                                                            А. А. Блохін 
                                                                                                                                                                                                                                                               І.Д. Компанієць