П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/18123/22	

Категорія:106000000          Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г.В.
          Час і місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 27.02.2023 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

у складі:
головуючого  – Бітова А.І.
суддів             – Лук`янчук О.В.
                       – Ступакової І.Г.
при секретарі – Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія", про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: Інститут Військово-Морських Сил Національного університету Одеська морська академія про:
-          визнання бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не розгляду заперечень про зарахування окремих періодів військової служби позивача ОСОБА_1 у пільговому обчисленні протиправною;
-          визнання передчасним (до розгляду спірного питання про зарахування окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні) звільнення з лав Збройних Сил України Командуванням Військово-Морських Сил Збройних Сил України позивача ОСОБА_1 протиправним;
-          зобов`язання Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 на військовій службі з 29 серпня 2020 року на попередній або, за згодою позивача, на іншій, не нижчій ніж попередня посаді з подальшим розглядом щодо зарахування позивачу окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2022 року позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху та надано час для усунення недоліків шляхом подання до суду: заяви про поновлення строків звернення до суду з доказами поважності причин пропуску строку звернення до суду, з визначенням обставин, які були б об`єктивно непереборними та не залежали від його волевиявлення, були б пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення у справі процесуальних дій; уточненої позовної заяви (з зазначенням дати з якої необхідно зобов`язати відповідача поновити позивача на службі) з копіями для інших учасників справи.
26 грудня 2022 року до канцелярії Одеського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява про поновлення строків звернення до суду та уточнений адміністративний позов.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30 грудня 2022 року продовжено позивачу строк для усунення недоліків позову шляхом надання до суду: уточненої позовної заяви.
09 січня 2023 року до канцелярії Одеського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків, а саме: уточнений адміністративний позов.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2023 року суд визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду та відкрив провадження в адміністративній справі №420/18123/22. Вирішив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмету спору на стороні відповідача Інституту Військово-Морських Сил Національного університету Одеська морська академія про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – залишено без розгляду, на підставі п.8 ч.1 ст. 240 КАС України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення (ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року) в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права. 
Доводи апеляційної скарги:
-          апелянт наголошує на тому, що лише 16 листопада 2022 року через Електронний Суд дізнався про виключення його зі списків особового складу на підставі наказу від 02 серпня 2022 року №208, таким чином датою від якої обчислюється місячний строк звернення до суду з позовом є 16 листопада 2022 року;
-          апелянт зазначив, що підставою звернення до суду по справам №№420/6846/21, 420/13624/21, 420/16032/21 був наказ №131 (по стройовій частині) від 08 липня 2020 року, разом з тим підставою звернення до суду по цій справі є наказ №208 (по стройовій частині) від 02 серпня 2022 року №208, таким чином винесення рішення по вказаним справам не впливають на дану справу;
-          суд першої інстанції помилково застосував норму загального права про звільнення, в той час як слід було застосувати норму спеціального права – Закон України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі – Закон №2232-XII), за ч.3 ст. 24 якого, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини;
-          суд першої інстанції залишив поза увагою те, що наказ про виключення апелянта зі списків військової частини видавався тричі (від 08 липня 2020 року №131, від 29 липня 2022 року №204, від 02 серпня 2022 року №208), при цьому 2 з них було отримано особисто позивачем, про існування третього йому стало відомо 16 листопада 2022 року через Електронний Суд з відзиву по справі №420/12831/22;
-          апелянт вказав на недоречність посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 07 лютого 2023 року у справі №480/2878/22, оскільки обставини у вказаній справі відрізняються від обставин у цій справі.
Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та Інститут Військово-Морських Сил Національного університету Одеська морська академія своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції та підтверджені судом апеляційної інстанції:
Наказом командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 22 червня 2020 року №174 (по особовому складу) капітана 2 рангу ОСОБА_1 , начальника науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил науково-дослідного центру Збройних Сил України "Державний океанаріум" Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія", звільненого з військової служби у запас за пп."а" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по особовій частині) від 08 липня 2020 року №131 капітана 2 рангу ОСОБА_1 , начальника науково-дослідного управління розвитку системи оперативного (бойового) забезпечення Військово-Морських Сил науково-дослідного центру Збройних Сил України "Державний океанаріум" Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" вважати таким, що 08 липня 2020 року справи та посаду здав. 
Відповідно до п.15 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" надати щорічну основну відпустку за 2020 рік в м. Харкові, строком на 23 доби з 09 липня по 02 серпня 2020 року з послідуючим виключенням із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 02 серпня 2020 року та направленням для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вислуга років у Збройних Силах України станом на 02 серпня 2020 року: календарна – 25 років 00 місяців, пільгова – немає.
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по особовій частині) №204 від 29 липня 2022 року внесено зміни до п.1 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по стройовій частині) від 08 липня 2020 року №131 та викладено його в новій редакції: вважати таким, що 08 липня 2020 року справи на посаду здав.
Відповідно до п.15 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" надати щорічну основну відпустку за 2020 рік в м. Харкові, строком на 23 доби з 09 липня по 02 серпня 2020 року з послідуючим виключенням із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 28 серпня 2020 року та направленням для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вислуга років у Збройних Силах України станом на 28 серпня 2020 року: календарна – 25 років 00 місяців, пільгова – немає.
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по особовій частині) №208 від 02 серпня 2022 року п.2 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по особовій частині) №204 від 29 липня 2022 року скасовано. 
Внесено зміни до п.1 наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по стройовій частині) від 08 липня 2020 року №131 та викладено його в новій редакції: вважати таким, що 08 липня 2020 року справи на посаду здав.
Відповідно до п.15 ст.10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" надати щорічну основну відпустку за 2020 рік в м. Харкові, строком на 23 доби з 09 липня по 02 серпня 2020 року з послідуючим виключенням із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 28 серпня 2020 року та направленням для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вислуга років у Збройних Силах України станом на 02 серпня 2020 року: календарна – 25 років 00 місяців, пільгова – немає.
Підставою прийняття наказу №208 від 02 серпня 2022 року стало рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року по справі №420/6964/21, яке П`ятим апеляційним адміністративним судом від 26 квітня 2022 року залишено без змін, та яким визнано дії начальника Інституту Військово-Морських Національного університету "Одеська морська академія" щодо передчасного виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" до повного з ним розрахунку протиправними. Зобов`язано Інститут Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" внести зміни до наказу Начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по стройовій частині) від 08 липня 2020 року №131 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" 28 серпня 2020 року. У задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у справі №420/6964/21 від 09 серпня 2022 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Інституту Військово-Морських Національного університету "Одеська морська академія" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року.
В подальшому, ухвалою Касаційного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року по справі №420/6846/21 відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року про повернення його позову у зв`язку з пропуском строку звернення до суду, про:
-          визнання протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не розгляду заперечень про зарахування окремих періодів військової служби ОСОБА_1 у пільговому обчисленні;
-          визнання протиправним передчасне (до розгляду спірного питання про зарахування окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні) звільнення з лав Збройних Сил України Командуванням ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 ;
-          зобов`язання Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України поновити ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або за згодою позивача на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді з подальшим розглядом питання щодо зарахування позивачу окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні.
Позивач вдруге звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Командування Військово Морських Сил Збройних Сил України, третя особа: Інститут Військово-Морських Сил Національного університету Одеська морська академія з аналогічними вимогами викладеним у справі №420/6846/21.
Постановою Верховного Суду від 09 червня 2022 року ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2021 року у справі №420/13624/21, якими повернуто позов ОСОБА_1 у зв`язку з пропуском строку звернення до суду, залишено без змін.
Позивач втретє звернуся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Командування Військово Морських Сил Збройних Сил України, третя особа: Інститут Військово Морських Сил Національного університету Одеська морська академія в якому позивач просив:
-          визнати протиправною бездіяльність Командування щодо не розгляду заперечень про зарахування окремих періодів військової служби позивача у пільговому обчисленні;
-          визнати протиправним звільнення з лав Збройних Сил України Командуванням позивача до розгляду спірного питання про зарахування окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні;
-          зобов`язати Командування прийняти на військову службу позивача на попередню або не нижчу, ніж попередня, посаду з подальшим розглядом питання щодо зарахування позивачу окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні;
-          визнати дії Інституту відносно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні з позивачем за період 03 серпня 2020 року по 31 серпня 2021 року протиправними;
-          зобов`язати Інститут виплатити позивачу грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два місяці.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2021 року по справі №420/16032/21, яку постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року залишено без змін, адміністративний позов з підстав пропуску строку звернення до суду повернуто  ОСОБА_1 в частині позовних вимог про:
-          визнання протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині позовних вимог щодо не розгляду заперечень про зарахування окремих періодів військової служби позивача у пільговому обчисленні;
-          визнання протиправним звільнення з лав Збройних Сил України Командуванням Військово-Морських Сил Збройних Сил України позивача до розгляду спірного питання про зарахування окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні;
-          зобов`язання Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України прийняти на військову службу позивача на попередню або не нижчу, ніж попередня, посаду з подальшим розглядом питання щодо зарахування позивачу окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні.
Факт пропуску строку звернення до суду з вищевказаними позовними вимогами, які є між собою ідентичними, встановлений судом при розгляді судових справ №№420/6846/21, 420/13624/21, 420/16032/21.
Разом з тим, позивач звернувся із таким же позовом вчетверте.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що враховуючи неподання позивачем доказів на підтвердження обставин, викладених у заяві про поновлення строку звернення до суду з вказаним позовом, що стосується фактичних обставин справи викладених у позовній заяві, та той факт що позивач неодноразово звертався до суду з аналогічними позовними вимогами до тих самих сторін та з тих самих підстав, тричі його позовна заява була повернута з підстав пропущення позивачем строку звернення, суд дійшов висновку про наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77, ч.ч.1, 2, 3, 5 ст. 122 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно ч.2 ст. 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно ч.3 ст. 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у ч.2 ст. 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений ч.5 ст. 122 КАС України.
Пунктом 17 ч.1 ст. 4 КАС України встановлено, що публічна служба – це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Таким чином, військова служба є публічною службою.
За такого правового регулювання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні правовідносини стосуються проходження позивачем публічної служби і на дані правовідносини розповсюджується місячний строк звернення до суду, встановлений ч.5 ст. 122 КАС України.
Як вбачається з матеріалів справи Одеським окружним адміністративним судом вже неодноразово було розглянуто справи №№420/6846/21, 420/13624/21, 420/16032/21 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , третя особа: Інститут Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія", в яких позивач просив: 
-          визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо не розгляду заперечень про зарахування окремих періодів військової служби позивача ОСОБА_1 у пільговому обчисленні; 
-          визнати протиправним передчасне (до розгляду спірного питання про зарахування окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні) звільнення з лав Збройних Сил України Командуванням Військово-Морських Сил Збройних Сил України позивача ОСОБА_1 ;
-          зобов`язати Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України поновити позивача ОСОБА_1 на військовій службі на попередній або за згодою позивача на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді з подальшим розглядом питання щодо зарахування позивачу окремих періодів військової служби у пільговому обчисленні.
У вказаних справах, рішення яких набрали чинності, судами вже встановлено факт того, що позивач звертаючись до суду до тих самих сторін, заявляв аналогічні позовні вимоги щодо неправильного обрахунку окремих періодів військової служби та поновлення його на посаді, які є вимогами з питань проходження громадянами публічної служби та звільнення з неї. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд під час розгляду однієї з вищевказаних справ, а саме: №420/13624/21, висловив свої висновки про те, що зміст позовних вимог та обґрунтування позивача зводяться фактично до незгоди з розрахунком вислуги років при звільненні, тому в даному випадку початок перебігу місячного строку для звернення до суду з вказаними вимогами починається саме з дати, коли позивач вперше ознайомився зі змістом розрахунку вислуги років, тобто з наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по особовій частині) від 08 липня 2020 року №131 до якого наказами №№204, 208 було внесено зміни.
Частиною 4 ст. 78 КАС України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Дослідивши тексти судових рішень у справах №№420/6846/21, 420/13624/21, 420/16032/21 колегія суддів встановила, що звертаючись до суду з позовом 27 квітня 2021 року у справі №420/6964/21 щодо зобов`язання Інститут Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" внести зміни до наказу Начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" (по стройовій частині) від 08 липня 2020 року №131 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету "Одеська морська академія" 28 серпня 2020 року, позивач вже був обізнаний про існування вказаного наказу від 08 липня 2020 року №131.
Разом з тим, до суду з даним позовом позивач звернувся лише 13 грудня 2022 року, тобто з пропуском місячного строку, встановленого ч.5 ст. 122 КАС України.
При цьому, аналізуючи доводи апеляційної скарги, де зазначені причини пропуску строку звернення до суду, колегія суддів дійшла висновку, що жодна з них не містить обставин, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення  ОСОБА_1 до суду.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
За правилами ч.2 ст. 328 КАС України у касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені у п.п.3, 4, 12, 13, 17, 20 ч.1 ст. 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Керуючись ст.ст. 294, 308, 310, 312, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст.316, 321, 322, 325, ч.2 ст.328, 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 квітня 2023 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.