ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2023 року
м. Київ
справа №  606/719/21
провадження № 51- 1261 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 22  листопада 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 162 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 162 КК, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що складає 850 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_7 25 лютого 2021 року біля 10 год (більш точний час не встановлено), перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , умисно, у відсутності сторонніх осіб, без законних на те підстав, не маючи дозволу володільця житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами, а також присадибної земельної ділянки по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту потерпілого ОСОБА_8 , шляхом подолання перешкоди (паркану) незаконно проник на територію господарства останнього за цією адресою, зокрема, на присадибну земельну ділянку.
За ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзізахисник засудженого просить скасувати вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року та закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 2, 3, 7, 10 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). При цьому посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, зазначає про:
-                      відсутність підстав для відкриття цього кримінального провадження;
-                      некоректність пред`явленого обвинувачення та вихід суду першої інстанції за межі висунутого обвинувачення;
-                      відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували повноваження прокурорів та дізнавачів, уповноважених на проведення досудового розслідування (дізнання);
-                      недопустимість усіх доказів у кримінальному провадженні у зв`язку з їх невідкриттям стороні захисту;
-                      недоведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом;
-                      наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні касаційної скарги, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року залишити без зміни.
Від захисника засудженого  - адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про здійснення касаційного розгляду без його участі, в якій він зазначив, що підтримує касаційну скаргу та просить її задовольнити.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Щодо доводів касаційної скарги про відсутність підстав для відкриття кримінального провадження, у зв`язку з тим, що заяву про вчинене кримінальне правопорушення подав не власник житла, а особа, яка, на думку захисника, не є потерпілим, колегія суддів зазначає наступне.
Стаття 477 КПК містить визначення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яким є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, частиною 1 статті 162 КК.
Згідно з частиною 4 статті 26 КПК кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого.
Відповідно до частини 1 статті 55 КПК потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. 
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції на підставі письмової інформації старости с. Сороцьке Іванівської сільської ради Тернопільського району від 21 лютого 2022 року № 43, уточненої інформації від 27 червня 2022 року № 206, показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 встановив, що ОСОБА_8 є постійним користувачем домоволодіння та земельної ділянки у    АДРЕСА_2 . Вказане домогосподарство огороджене парканом. 
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду, під житлом особи, у контексті застосування частини 2 статті 233 КПК, розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться в постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гаражі, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла особи чи її іншого володіння, як належність їх особі на праві власності (що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі (статті 317, 395 Цивільного кодексу України).
Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в частині другій статті 233 КПК, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями (огорожею, запорами, сигналізацією, охороною тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи незаконне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не  пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отриманням права на річ).
Такої позиції дотримується і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема поняття «житло», тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року).
Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції статті 162 КК.
Для визначення предмету цього злочину має значення лише встановлення, чи відноситься він до переліку матеріальних об`єктів, зазначених у статті 233 КПК, та чи підпадає цей об`єкт під ознаки фактичного володіння ним особи як житлом чи «іншим володінням», тобто чи проживала ця особа у будинку, утримувала земельну ділянку та фактично користувалася ними, не зважаючи на спірність реалізації цих повноважень. Наявність спору щодо зазначених об`єктів не виключає фактичного володіння та користування ними (постанова Верховного Суду України від 24 березня 2016 року (справа 5-299кз15)).
Проникнення на територію огородженого домоволодіння, постійним користувачем якого є потерпілий ОСОБА_8 , з території суміжного домоволодіння, у якому мешкає засуджений зі своєю сім`єю, без дозволу та відома володільця ОСОБА_8 і без законних на те підстав, в тому числі з подоланням перешкоди - лазу у паркані, є порушенням недоторканості іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за частиною 1 статті 162 КК.
Крім того, суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
При цьому умисел винної особи спрямований на незаконне проникнення до житла чи іншого об`єкту ("іншого володіння"), яким фактично володіє потерпілий, що усвідомлюється винним, однак не потребує встановлення обізнаності останнього в підставах володіння потерпілим зазначеним майном (законності чи незаконності такого володіння).
Враховуючи викладене, колегія суддів уважає безпідставними доводи касаційної скарги про відсутність підстав для відкриття кримінального провадження.
Стосовно доводів касаційної скарги про відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували повноваження прокурорів та дізнавачів, уповноважених на проведення досудового розслідування (дізнання), колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до висновку викладеному в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 477/426/17 (провадження № 51-4963кмо20) від 14 лютого 2022 року постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції захисником дійсно зверталась увага суду та прокурора на відсутність, серед наданих стороною обвинувачення документів, постанов про призначення групи прокурорів та дізнавачів. Проте, клопотання про необхідність їх надання прокурором у зв`язку з сумнівом про те, що докази зібрано неуповноваженими особами, яке ставилося би на обговорення сторін і потребувало вирішення судом, захисником не заявлялось.
Апеляційний суд дослідив долучені стороною обвинувачення постанову про призначення групи дізнавачів від 01 березня 2021 року, постанову про призначення групи прокурорів від 02 березня 2021 року та постанову про призначення (зміну) групи прокурорів від 15 березня 2021 року, тим самим усунув порушення допущені судом першої інстанції.
Щодо доводів касаційної скарги про наявність підстав для закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.
Судом першої інстанції розглянуто клопотання захисника про закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частина 1 стаття 284 КПК і ухвалою від 15 червня 2022 року відмовлено у його задоволенні.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, у даному кримінальному провадженні строк дізнання слід обчислювати, виходячи із пунктом 2 частини 3 статті 219 КПК - протягом двадцяти діб - у разі повідомлено особі про підозру у вчинені кримінального проступку у випадках, якщо підозрюваний не визнає вину або необхідності проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, або вчинення кримінального проступку неповнолітнім.
Суд зазначає що КПК не передбачає необхідності прийняття прокурором постанови про продовження строків дізнання у разі застосування дізнавачем диференційованих строків дізнання - сімдесят дві години (пункт 1 частини 3 статті 219 КПК), двадцять діб (пункт 2 частини 3 статті 219 КПК), один місяць (пункт 3 частини 3 статті 219 КПК). 
Вибір строків дізнання здійснюється самим дізнавачем при наявності відповідних умов, передбачених частиною 3 статті 219 КПК.
Продовження строків дізнання здійснюється на підставі постанови прокурора на підставах та в порядку, передбаченому статтею 298-5 КПК. 
Щодо доводів захисника про недопустимість усіх доказів сторони обвинувачення у зв`язку з їх невідкриттям у порядку частини 5 статті 301 КПК, колегія суддів зазначає наступне.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд не погоджуючись з такими доводами захисника обвинуваченого, вдався до системного аналізу статті 290 та частини 5 статті 301 КПК і виходив з того, що згідно із частинами 2, 4, 9, 12 статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів. Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Зміст статті 290 КПК, на погляд суду першої інстанції, передбачає відкриття матеріалів іншій стороні і під час здійснення досудового розслідування у формі дізнання шляхом надання доступу до матеріалів, яке включає в себе і можливість робити копії або відображення матеріалів, зобов`язує сторону кримінального провадження підтвердити факт надання доступу до матеріалів кримінального провадження, що виконано стороною обвинувачення, однак не зобов`язує прокурора надавати підозрюваному копії таких матеріалів. Обставина отримання підозрюваним копій матеріалів дізнання на 10-ти аркушах не вказує на те, що прокурор на виконав такий обов`язок в цілому, а підозрюваний, реалізувавши своє право, отримав такі документи в меншому обсязі. Крім того, суд першої інстанції зазначає, що жодних клопотань та зауважень при отриманні копій матеріалів підозрюваний не висловлював, у тому числі в письмовій формі.
Колегія суддів вважає невірним здійснене судом першої інстанції системне тлумачення норм статті 290 КПК та частини 5 статті 301 КПК з огляду на таке. 
Стаття 290 КПК регламентує порядок відкриття матеріалів іншій стороні та процесуальні наслідки його недотримання. Частина 5 статті 301 КПК встановлює особливий порядок ознайомлення стороною захисту, потерпілим та його представником з матеріалами дізнання у разі прийняття прокурором рішення про звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до частини 13 статті 290 КПК відкриття матеріалів дізнання сторонами кримінального провадження здійснюється в порядку, передбаченому статтями 301 і 314 КПК 
Стаття 290 та частина 5 статті 301 КПК співвідносяться між собою як загальна та спеціальна норми. 
Таким чином, правозастосувач під час ознайомлення з матеріалами дізнання має керуватися положеннями частини 5 статті 301КПК, яка передбачає єдину форму ознайомлення - шляхом вручення особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику, потерпілому чи його представнику копій матеріалів дізнання.
Отже, посилання суду першої інстанції на частини 2, 4, 9 статті 290 КПК при системному тлумаченні норм статті 290 КПК та частини 5 статті 301 КПК, є неправильним і таким, що спотворює зміст спеціальної норми.
Також не підлягають застосуванню при ознайомленні з матеріалами дізнання  положення частин 1, 3, 7, 8, 10 статті 290 КПК
Разом з тим, положення статті 290 КПК як загальної норми застосовуються у тих випадках, коли спеціальна норма не регулює окремі питання кримінальної процесуальної діяльності.
Так, на переконання колегії суддів, при закінченні дізнання мають застосовуватися положення частини 6 статті 290 КПК щодо надання стороною захисту за запитом прокурора доступу до матеріалів, які знаходяться у її розпорядженні, частини 11 статті 290 КПК щодо відкриття сторонами додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду (що мало місце у даному кримінальному провадженні) та частини 12 статті 290 КПК, яка встановлює наслідки невідкриття матеріалів. 
Верховний Суд також не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, який, не убачаючи підстав до задоволення апеляційної вимоги захисника про визнання недопустимими доказів, зібраних під час дізнання, у зв`язку з невідкриттям матеріалів дізнання, вказав, що стороною захисту не зазначено які саме матеріали дізнання отримав обвинувачений та не вказано які конкретно письмові докази не були надані обвинуваченому, що були покладені в основу обвинувального вироку.
Намагання суду апеляційної інстанції перекласти на сторону захисту обов`язок доведення невиконання прокурором вимог частини 5 статті 301 КПК при наявності в матеріалах провадження їх очевидного порушення, з яким погодилися і суд першої інстанції і апеляційний суд, є, на думку колегії суддів, неприпустимим.
Таким чином Суд доходить висновку, що порушення вимог частини 5 статті 301 КПК щодо надання особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику копій матеріалів дізнання шляхом їх вручення, тягне за собою відсутність у суду права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом з цим, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були безпосередньо отримані показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , допустимість яких як доказів не ставиться стороною захисту під сумнів.
Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, Верховний Суд не вправі визначати, чи є сукупність цих доказів достатньою для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого статтею 162 КК.   
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з вироком, суд першої інстанції, спростовуючи довід сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих під час дізнання, вказав, що із досліджених у судовому засіданні процесуальних документів, вбачається, що прокурор повідомив підозрюваного про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. ОСОБА_7 29 березня 2021 року було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, які були у розпорядженні дізнавача із якими він ознайомився, про що свідчить відповідний протокол від 29 березня 2021 року та підписи ОСОБА_7 у цьому протоколі. 
Проте, у матеріалах кримінального провадження, які є у розпорядженні Верховного Суду, відсутні процесуальні документи, на які посилався суд першої інстанції.  
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід взяти до уваги наведене, з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
У зв`язку з прийнятим рішенням вирішення інших доводів захисника, зазначених у касаційній скарзі, колегія суддів вважає передчасним.  
Крім того, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне задля забезпечення єдності правозастосовної практики зробити висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.  
Висновок щодо застосування положень частини 5 статті 301 та статті 290 КПК. 
Частина 5 статті 301КПК передбачає єдину форму відкриття матеріалів дізнання - шляхом вручення особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику, потерпілому чи його представнику їх копій. 
При відкритті матеріалів дізнання не підлягають застосуванню положення частин 1 -  4, 7 -10 статті 290 КПК 
Разом з тим, положення статті 290 КПК як загальної норми застосовуються у тих випадках, коли спеціальна норма - частина 5 статті 301 КПК не регулює окремі питання кримінальної процесуальної діяльності. Так при закінченні дізнання мають застосовуватися положення частини 6 статті 290 КПК щодо надання стороною захисту за запитом прокурора доступу до матеріалів, які знаходяться у її розпорядженні, частини 11 статті 290 КПК щодо відкриття сторонами додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду та частини 12 статті 290 КПК, яка встановлює наслідки невідкриття матеріалів. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 22 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3