справа 757/4041/18-ц
головуючий у суді І інстанції Соколов О.М.
провадження № 22-ц/824/6704/2023
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
17 травня 2023 року                                                            м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача Мостової Г.І., 
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.Ф., 
за участі секретаря судового засідання Сердюк К.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Яреська Тараса Віталійовича на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року про оголошення у розшук боржника
у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики, -
в с т а н о в и в :
У вересні 2022 року приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Артемчук Т.В. звернувся до Печерського районного суду міста Києва з поданням про розшук боржника, в якому просив оголосити розшук фізичної особи ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .
Подання мотивоване тим, що у провадженні приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В. перебуває виконавче провадження № 68019761з примусового виконання виконавчого листа № 757/4041/18-ц, виданого 08 вересня 2021 року Печерським районним судом міста Києва, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості у розмірі 11 689 доларів США та 19 014 грн 24 коп. 
Боржником у виконавчому провадженні є ОСОБА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
Підставою для звернення виконавця до суду з поданням про розшук боржника, є відсутність відомостей про місце перебування та проживання боржника-фізичної особи, оскільки ОСОБА_1 відсутній за адресою зареєстрованого місця проживання, у зв`язку з чим приватний виконавець просив оголосити боржника у розшук.
 
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В. про розшук боржника ОСОБА_3 задоволено. Оголошено у розшук боржника ОСОБА_1 .
Ухвала мотивована тим, що боржник ухиляється від виконання рішення суду, зважаючи на те, що місцезнаходження боржника невідомо, за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , боржник фактично не перебуває, на день розгляду подання ОСОБА_1 письмово не повідомив свого фактичного місця перебування та місця проживання.
 
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Яресько Т.В. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що приватний виконавець не надав жодного належного доказу того, що ним дійсно встановлено відсутність відомостей про місце проживання, перебування боржника.
Докази повідомлення боржника приватним виконавцем про відкриття виконавчого провадження відсутні.
Також матеріали справи не містять жодного доказу направлення боржнику виконавцем письмових вимог про надання: письмових пояснень про причини ненадання декларації про доходи та майно боржника, відомостей про фактичне місце проживання, довідки з місця роботи із зазначенням розміру доходу за останні шість місяців та іншої інформації необхідної для виконання рішення суду. 
Акт приватного виконавця щодо виходу за адресою місця реєстрації ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) для вручення вимоги приватного виконавця від 10 серпня 2022 року за № 347, яку виконавець начебто здійснив 10 серпня 2022 року, не може бути належним доказом, оскільки складений без участі понятих, а лише в присутності представника стягувача - адвоката Бондара І.Г., який є заінтересованою особою.
Відповідно до цього акта виконавцем не було встановлено належним чином відсутність за вказаною адресою боржника, оскільки за змістом акта, виконавець навіть не намагався потрапити до квартири, де зареєстрований боржник, а в акті зазначено, що «прохід до загального коридору та квартирна поверсі відокремлено металевою решіткою, яка зачинена».
Апелянт вважає безпідставним посилання у поданні виконавця на порушення боржником вимог статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», про нібито обов`язок боржника письмово повідомити органи реєстрації про своє місце перебування, оскільки станом на дату відкриття виконавчого (29 грудня 2021 року) ця стаття виключена із Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» на підставі Закону України «Про надання публічних (електронних публічних) послуг щодо декларування та реєстрації місця проживання в Україні».
Від приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Відзив обґрунтовано тим, що необхідність у розшуку боржника не відпала у процесі судового розгляду, оскільки боржник, посилаючись на свою відсутність в Україні, ані самостійно, ані на вимогу виконавця від 08 грудня 2022 року № 933, не надав доказів такого перебування з наданням підтверджуючих документів, виданих компетентними органами іншої держави, не повідомив місце проживання за межами України.
Вимога про надання підтверджуючих документів, виданих компетентними органами іншої держави, ґрунтується на тому, що боржником надано листи Державної прикордонної служби України про його перетин кордону 09 квітня 2022 року.
Разом з тим, виконавцем через автоматизовану систему виконавчого провадження отримано відомості про відсутність відомостей про перетин державного кордону ОСОБА_1 , у тому числі за період з 09 квітня 2022 року.
Також приватним виконавцем зазначено, що боржник ухиляється від виконання рішення суду, зважаючи на те, що місцезнаходження боржника невідомо, за адресою реєстрації: АДРЕСА_3 , боржник фактично не перебуває, на день розгляду подання ОСОБА_1 письмово не повідомив свого фактичного місця перебування та місця проживання. 
Після постановлення ухвали приватний виконавець направив на електронну пошту ОСОБА_1 вимогу від 28 березня 2023 року № 649, якою вкотре зобов`язав останнього надати: письмові пояснення про причини ненадання декларації про доходи та майно боржника; пояснення за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання; відомості про фактичне місце проживання; у разі перебування за межами України - надати підтвердження такого перебування з наданням підтверджуючих документів, виданих компетентними органами іншої держави; повідомити місце проживання за межами України; достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності (дорогоцінні метали, ювелірні вироби тощо), у тому числі про кошти на рахунках і вкладах.
Разом з тим, і ця вимога боржником проігнорована.
Постанову про відкриття виконавчого провадження направлено боржнику рекомендованим листом № 0407410119679 з повідомленням про вручення поштового відправлення за адресою, що зазначена у виконавчому документі: АДРЕСА_4 , та копія відповідного конверту долучена до матеріалів подання.
Апелянт вказує, що в системі перевірки поштових відправлень АТ «УКРПОШТА» (https://track.ukrposhta.ua/tracking UA.html) номер відправлення 0407410119679 не фігурує.
Однак, приватний виконавець зазначає, що відомості про відправлення зберігаються у системі протягом шести місяців.
Щодо направлення боржнику інших документів виконавчого провадження боржнику, то статтею 28 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що такі надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром.
Щодо акта, складеного приватним виконавцем за результатами виходу за адресою місця реєстрації проживання боржника, то останній складено відповідно до положень законодавства про виконавче провадження, а поняті не залучались, оскільки відповідно до статті 22 Закону України «Про виконавче провадження» їх участь була не обов`язковою.
Від представника стягувача ОСОБА_2 - адвоката Бондара І.Г. надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він просить суд залишити ухвалу суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
 
Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про таке.
З матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В., перебуває виконавче провадження № 68019761 від 29 грудня 2021 року з примусового виконання виконавчого листа № 757/4041/18-ц, виданого 08 вересня 2021 року Печерським районним судом міста Києва, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості у загальному розмірі 11 682,47 доларів США та 19 014 грн 24 коп.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В. від 29 грудня 2021 року відкрито виконавче провадження № 68019761 з виконання вищезазначеного виконавчого документа, а копія цієї постанови направлена на адресу боржника рекомендованим листом.
За змістом статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини 9 статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.
Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Аналіз наведеної норми свідчить про те, що перед застосуванням засобів і способів примусу приватний виконавець повинен пересвідчитись, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому листі адресу боржника, та встановити факт отримання боржником копії цієї постанови. 
Отже, у разі з`ясування факту неодержання копії постанови про відкриття виконавчого провадження приватний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії.
Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 07 травня 2018 року у справі №916/1605/15-г та від 31 липня 2019 року у справі №554/13475/15-ц.
Проте, в матеріалах справи відсутні докази отримання боржником  копії постанови про відкриття виконавчого провадження, оскільки рекомендований лист про направлення постанови повернувся за закінченням терміну зберігання (а.с. 7).
 Дослідивши наявні у справі докази, колегія апеляційного суду дійшла висновку про те, що ті обставини справи, які суд першої інстанції вважав доведеними, не були підтверджені долученими до подання доказами.
Щодо вчинення приватним виконавцем виконавчих дій.
Згідно з пунктом 9 частини 2 статті 129 Конституції України, статті 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України.
Отже, виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби органи державної виконавчої служби дозволяли, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін. Відсутність у заявника можливості домогтися виконання судового рішення, винесеного на його користь, становить втручання у право на мирне володіння майном, як це передбачено першим реченням пункту 1 статті 1 Першого протоколу. Відповідно необґрунтовано тривала затримка у виконанні обов`язкового для виконання судового рішення може становити порушення Конвенції.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України).
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Розділ VI ЦПК України «Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)» передбачає можливість звернення державного виконавця з поданням про розшук боржника.
Відповідно до статті 438 ЦПК України розшук боржника або дитини, привід боржника оголошуються за місцем виконання рішення або за останнім відомим місцем проживання (перебування) боржника або дитини чи місцезнаходженням їхнього майна, або за місцем проживання (перебування) стягувача. Суд має право витребувати від виконавця всі необхідні документи для вирішення питання про оголошення розшуку. Суд розглядає подання виконавця протягом десяти днів.
Приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Артемчук Т.В. звернувся до суду з поданням у порядку виконання судового рішення, що урегульовано розділом VI «Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судового рішення у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)».
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи, а також дитини за виконавчими документами про відібрання дитини виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника або дитини.
Перед зверненням до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника - фізичної особи або дитини, виконавець має вжити заходів, спрямованих на встановлення фактичного місце знаходження боржника - фізичної особи.
Тобто умовою та підставами для звернення виконавця до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника є: 1) відсутність відомостей про місце проживання боржника, 2) відсутність відомостей про перебування боржника.
Відповідно до частин 1,6 статті 29 ЦК України  місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Приватним виконавцем направлено запит до Печерської районної в місті Києві державної адміністрації щодо отримання інформації про місце проживання/перебування боржника (а.с. 19-20).
Відповідно до довідки Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 15 лютого 2022 року № 105/26-17-127 боржник ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , з 16 червня 2010 року (а.с. 19б).
Отже, з матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем з`ясовано адресу реєстрації боржника.
Відповідно до Інформації з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 30 грудня 2021 року ОСОБА_1 на праві приватної спільної сумісної власності належить 3/4 та 1/12 частини квартири за адресою: АДРЕСА_5 (а.с. 9б).
10 серпня 2022 року було здійснено вихід за адресою місця реєстрації ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) для вручення вимоги приватного виконавця від 10 серпня 2022 року за № 347. 
Проте вручити вимогу виявилось неможливим, оскільки відповідно до матеріалів подання, боржник фактично за вказаною адресою не перебуває, що підтверджується актом, складеним за участю консьєржа будинку - ОСОБА_4 (а.с. 32-33).
Отже, приватним виконавцем встановлено, що боржник фактично за вказаною адресою не перебуває.
З огляду на вищевказане, приватним виконавцем з`ясовувалося місце перебування боржника.
Відповідно до відповіді від 01 серпня 2022 року на запит приватного виконавця до Державної прикордонної служби України дані щодо перетину ОСОБА_1 державного кордону за період з 29 грудня 2021 року по 31 липня 2022 року відсутні (а.с. 26).
 
Звертаючись із поданням про розшук боржника, приватний виконавець посилався на відсутність відомостей про місце перебування та проживання боржника-фізичної особи,
Постановляючи оскаржувану ухвалу 07 лютого 2023 року, судом першої інстанції помилково залишено поза увагою те, що приватним виконавцем до матеріалів справи надано запит приватного виконавця від 08 грудня 2022 року №933 та відповідь боржника ОСОБА_1 від 12 грудня 2022 року на вказаний запит (а.с. 137-140).
У відповіді боржник ОСОБА_1 повідомив приватному виконавцю, що з 09 квітня 2022 року перебуває за межами України та надав на підтвердження вказаних обставин довідку Державної прикордонної служби України.
Відповідно до довідки Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 29 листопада 2022 року                     ОСОБА_1 перетнув державний кордон у напрямку виїзд через пункт пропуску Порубне 09 квітня 2022 року, іншої інформації немає (а.с. 140).
При цьому приватний виконавець не направив повторно запит для з`ясування причини надання Державною прикордонною службою України відповідей з протилежним змістом щодо перетинання боржником державного кордону України.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що приватним виконавцем не вжито усіх можливих дій, здійснення яких передбачено Законом України «Про виконавче провадження», для встановлення місця перебування боржника, а відтак звернення до суду з поданням про розшук боржника є передчасним і у суду першої інстанції не було підстав для його задоволення.
 
Крім цього, колегія апеляційного суду враховує, що у своєму поданні приватний виконавець посилається на те, що ним неодноразово направлялись виклики з вимогами до боржника про надання письмових пояснень про причини ненадання декларації про доходи та майно боржника, відомостей про фактичне місце проживання, довідки з місця роботи із зазначенням розміру доходу за останні шість місяців та іншої інформації необхідної для виконання рішення суду.
У матеріалах справи наявні письмові вимоги приватного виконавця від 28 січня 2022 року за № 85, від 15 лютого 2022 року за № 14, від 10 серпня 2022 року за № 347, від 08 грудня 2022 року № 933.
Проте, у матеріалах справи відсутні докази направлення приватним виконавцем копії вимог та викликів, а надані копії вказаних викликів не можуть бути належними та допустимими доказами надсилання їх боржнику для отримання.
 
Разом із тим, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення державним виконавцем під час складання акта від 10 серпня 2022 року вимог частини 2 статті 22 Закону України «Про виконавче провадження», якою передбачено, що присутність понятих є обов`язковою у випадку, передбаченому частиною 3 статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов`язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.
Будь-яких із вищенаведених виконавчих дій, зокрема примусового входження до житла, державним виконавцем не здійснювалось, тому вимоги указаної статті щодо обов`язкового залучення понятих приватним виконавцем не порушені.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду відповідно до пунктів 2, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України - скасуванню, оскільки постановлена за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та порушенням норм процесуального права, із прийняттям нової постанови про залишення подання державного виконавця про розшук боржника без задоволення.
Відповідно до статті 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат, а тому з приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Т.В. на користь ОСОБА_1 підлягає до стягнення судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 536 грн 80 коп.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 379, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Яреська Тараса Віталійовича задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 07 лютого 2023 року скасувати з ухваленням нового судового рішення.
Подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Тараса Володимировича про розшук боржника ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Стягнути з приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Артемчука Тараса Володимировича на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 536 грн 80 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Дата складення повного судового рішення 29 травня 2023 року.

 
Головуючий                                                              Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                    Р.В. Березовенко
 
                                                                                     О.Ф. Лапчевська