ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2183/23 Справа № 203/269/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Єдаменко С. В. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року                                                                 м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Барильської А.П.
суддів - Деркач Н.М., Куценко Т.Р.,
секретар судового засідання — Заворотний К.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська Залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська Залізниця» про визнання незаконним наказу та скасування наказу про відсторонення, поновлення на робочому місці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

У січні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позову зазначила, що перебуває з відповідачем в трудових відносинах, з 29 травня 2008 року прийнята на посаду учня оператора сортувальної гірки, а з 03 червня 2020 року працює диспетчером станційним станції Нижньодніпровський вузол Придніпровської залізниці. 01 грудня 2022 року, під час знаходження на роботі, їй було надано лист-ознайомлення про необхідність надання не пізніше 08 грудня 2021 року документів на підтвердження щеплення від «COVID-19», в іншому випадку її буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року. Не погодившись з цим позивач навпроти свого прізвища зробила запис «не згодна» та поставила дату та підпис. 07 грудня 2021 року позивачка, разом з іншими робітниками подали заперечення на ім`я начальника станції Нижньодніпровський вузол ОСОБА_2 щодо незаконного відсторонення їх від роботи. Однак, 09 грудня 2021 року згідно наказу №182/ОС ОСОБА_1 було відсторонено від роботи. Зазначений наказ позивачка вважає протиправним, а вказані дії роботодавця незаконними, оскільки вважає їх дискримінацією, що порушує ст. 24 Конституції України та ст. 21 Кодексу законів про працю України, порушенням гарантованого ст. 43 Конституції України права на працю, втручанням в особисте та сімейне життя, недопустимість чого визначена ст. 28 Конституції України. Свої заперечення проти примусової вакцинації позивачка обґрунтовувала ст. 28 Конституції України, згідно якої жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Вважає, що відповідач незаконно обмежив її права працівника на працю та отримання за неї винагороди шляхом відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, оскільки в неї відсутнє зобов`язання перед відповідачем про необхідність щеплення від вказаної хвороби і не передбачено повноважень на відсторонення її від роботи з підстави відсутності вказаного щеплення, вказувала, що вона не була попереджена про зміну істотних умов праці за два місяці, що є порушенням ст. 492 Кодексу законів про працю України. Вважає, що примусова вакцинація є порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, Загальної декларації прав людини, вимог ст. 284 Цивільного кодексу України, ст. 43 Основ законодавства про охорону здоров`я України, ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Окремо зауважувала, що її відсторонення відбулось на порушення порядку, визначеного ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». Додатково посилалась на практику Європейського Суду з прав людини у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13). Окремо позивачка наполягала на незаконності наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв, та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». У зв`язку з викладеним, позивачка просила визнати незаконним та скасувати наказ №182/ОС від 09 грудня 2021 року про відсторонення від роботи, поновити її на роботі та стягнути з відповідача середню заробітну плату за вимушений прогул з 09 грудня 2021 року та по день фактичного поновлення та судовий витрати по справі.
Рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року позов задоволено та ухвалено: визнати протиправним та скасувати наказ начальника станції Нижньодніпровськ – Вузол структурного підрозділу «Дніпровська дирекція залізничних переведень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 09 грудня 2021 року № 182/ОС в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; стягнути Акціонерного товариства «Українська Залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року в сумі 41 545 грн. 90 коп., судові витрати: по сплаті судового збору в розмірі 992 грн. 40 коп., на оплату правової допомоги адвоката в розмірі 9 000 грн. 00 коп., а разом – 51 538 гривень 30 копійок.; стягнути Акціонерного товариства «Українська Залізниця» на користь держави судовий збір в розмірі 992 грн. 40 коп. 
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивачки від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивачки від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для неї. Враховуючи, що позивачка не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню.
В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» просять рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачці у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок суду першої інстанції, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивачки від роботи є помилковим, оскільки наказ про відсторонення від роботи оформлений в період чинності нормативно-правового акту, що встановлював обов`язковість такої вакцинації.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду підлягає зміні в частині правового обґрунтування задоволення позовних вимог, виходячи з наступного. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було порушено порядок відсторонення позивачки від роботи, оскільки таке рішення було прийнято на підставі відмови позивачки від вакцинації в період до набрання чинності нормативно-правовим актом, що встановлював обов`язковість такої вакцинації для неї. Враховуючи, що позивачка не була належним чином повідомлена про необхідність надання документів на підтвердження вакцинації від COVID-19, з огляду на відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, даний наказ є безпідставним та підлягає скасуванню.
Колегія суддів погоджується з остаточним висновком суду першої інстанції про задоволення позову, однак не може погодитись з правовим обґрунтуванням задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Згідно ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відстороняються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.2021 за №2361 (2021) «Вакцини проти COVID-19: етичні, юридичні а практичні міркування» та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим.
Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», де зазначено, що якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Окрім цього, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачка працює на посаді диспетчера станційного станції Нижньодніпровськ-Вузол регіональної філії «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ Дніпровська дирекція залізничних перевезень» АТ «Українська залізниця» з 03 червня 2020 року, що підтверджується записом № 18 в її трудовій книжці.
01 грудня 2021 року позивачку було ознайомлено з необхідністю надання безпосередньому керівнику не пізніше 08 грудня 2021 року копію документів про підтвердження вакцинації від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або копію довідки щодо наявності протипоказань проти вакцинації чи письмове пояснення про відмову від проведення вакцинації та попереджена про відсторонення від роботи з 09 грудня 2022 року без збереження заробітної плати у разі не надання зазначених документів.
З викладеними вимогами позивачка була не згодна тому в Листі-ознайомленні навпроти свого прізвища зробила запис «не згодна» та поставила дату та підпис.
07 грудня 2021 року позивачка, разом з іншими працівниками станції Нижньодніпровськ-Вузол звернулись до начальника станції ОСОБА_2 с запереченнями проти необхідності надання документів, що підтверджують щеплення проти COVID-19 та не законного попередження про відсторонення від роботи.
Згідно наказу №182/ОС «Про відсторонення від роботи» від 08 грудня 2021 року диспетчера станційного станції Нижньодніпровськ-Вузол ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень, ПЦР тесту.
Наказом відповідача від 01 березня 2022 року № 41/ОС «Про допуск до роботи» ОСОБА_1 , диспетчера станційного станції Нижньодніпровськ-Вузол, яка була відсторонена від роботи у зв`язку з відмовою вакцинуватись проти COVID-19, допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в України.
Встановлено, що у наказі відповідач посилається на Постанову Кабінету Міністрів України №1236 від 9 грудня 2020 року та Наказ Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 як на підстави відсторонення  ОСОБА_1 від роботи.
За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зі змінами від 01 листопада 2021 року , що затверджені наказом Міністерства охорони здоров`я №2393 підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності/; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року №83, до яких входить також і «Українська залізниця» .
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд повинен враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: – кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); – форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; – умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; – контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Однією із підстав для відсторонення позивача від виконання роботи у оскаржуваному наказі є лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 30 листопада 2021 року, оскаржуваний наказ винесений на підставі ст. 46 КЗпП України, ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, що вбачається із самого наказу.
Так, обов`язковою умовою для відсторонення працівників від виконання зазначених видів робіт є можливість зараження та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Однак, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи диспетчером станційного станції Нижньодніпровськ-Вузол, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
Встановивши вказані обставини справи, колегія суддів вважає, що відповідач незаконно відсторонив позивачку від роботи з наведених вище підстав.
При цьому, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вірно виходив з наступного.
Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу (ч.1.с. 94 КЗпП України).
Згідно наказу № 280/ОС позивач з 09 грудня 2021 року позбавлений можливості працювати з підстав незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.
Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КзпП).
Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» вона застосовується, серед іншого, у випадках вимушеного прогулу.
Згідно п. 2 вказаної постанови середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно п. 8 вказаної постанови нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Встановлено, що згідно довідки про доходи, виданої регіональною філією «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця»/СП «Дніпровська дирекція залізничних перевезень» №ДНФ75/402 від 06 грудня 2021 року, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці які передували дню відсторонення позивача склала 31 726,09 грн. У вказаний період кількість робочих днів складала 42 дні, отже середньоденна заробітна плата становить – 31 726,09/42 дні = 755 грн. 38 коп.
Разом з тим, після повномасштабного вторгнення рф в Україну, з 24 лютого 2022 року та на час воєнного стану МОЗ зупинило дію свого наказу «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153. 
Відповідне рішення МОЗ затвердило наказом від 25 лютого 2022 року № 380. 
Тобто із 25 лютого 2022 року всі обмеження для не вакцинованих працівників зняті.
Кількість робочих днів затримки розрахунку при звільненні в період з 09 грудня 2021 року (наступний день після звільнення) по 28 лютого 2022 року (останній день до поновлення на роботі позивачки) становить 55 днів.
Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складає: 755 грн. 38 коп. (середньоденна заробітна плата за два місяці, які передують звільненню) * 55 робочі дні (за які здійснюється виплата середньої заробітної плати) = 41 545 грн. 90 коп.
Доводи апелянта в скарзі про те, що позивач був письмово повідомлений під підпис про обов`язкове медичне щеплення проти COVID-19, надання документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення або довідки про абсолютні протипоказання до його проведення, а також те, що у разі ненадання одного із зазначених документів, з 09 грудня 2022 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, - колегія суддів вважає необґрунтованими.
Посилання апелянта на необґрунтованість рішення в частині стягнення витрат на правову допомогу, оскільки ці витрати є неспівмірними із складністю цієї справи, колегія суддів відхиляє, оскільки витрати на правову допомогу підтверджені та знаходиться в межах граничних витрат, передбачених законом. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення підлягає зміні в частині правового обґрунтування задоволення позовних вимог в редакції цієї постанови, а в іншій частині рішення підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В : 

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця»  - залишити без задоволення. 
Рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2022 року - змінити в частині правового обґрунтування задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , виклавши їх в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06 квітня 2023 року.

Головуючий суддя А.П. Барильська

Судді Н.М. Деркач

Т.Р. Куценко