ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
22 червня 2023 року
м. Київ
справа № 723/3054/20
провадження № 51- 1872км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року та касаційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020260150000041, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 30 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 1 ст.  121 КК на ст. 128 КК і призначено ОСОБА_7 покарання у виді двохсот годин громадських робіт. На підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК. У решті вирок залишено без змін.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено за те, що він 11 січня 2020 року приблизно о 03-й годині, перебуваючи у  приміщенні нічного закладу «У Туку», розташованого за адресою: 
вул. Дружби, 26, смт Красноїльськ Чернівецького району Чернівецької області, під  час суперечки, на ґрунті виниклих неприязних відносин, діючи з прямим умислом, завдав два удари кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_8 , від чого той впав і отримав тілесні ушкодження у вигляді лінійного перелому скроневої кістки справа з переходом на основу черепа, епідуральної гематоми скроневої ділянки правої півкулі головного мозку, забою головного мозку, які згідно з  даними висновку комісійної судово-медичної експертизи № 041 від 21 травня 2020 року за ознакою «небезпека для життя» відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.
Суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про відсутність умислу 
у  ОСОБА_7 на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, встановив, що у його діях є необережна вина у формі протиправної недбалості, та перекваліфікував дії  ОСОБА_7 з ч. 1 ст.  121 КК на ст. 128 КК.
 
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання, звільнити останнього від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч. 2 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вказує, що під час апеляційного розгляду сторона захисту подавала клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і згоду на це давав ОСОБА_7 , котрий визнавав свою вину за ст. 128 КК, розумів своє право заперечувати проти закриття кримінального провадження з  нереабілітуючих підстав. Зазначає, що всупереч положенням статей 49, 74 КК та  статей 284, 286, 288, 407, 417 КПК після перекваліфікації дій обвинуваченого 
на ст. 128 КК суд апеляційної інстанції прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 покарання у виді двохсот годин громадських робіт та звільнення від  відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК, яка може застосовуватись тільки у разі незгоди обвинуваченого із закриттям кримінального провадження з  нереабілітуючих підстав. При цьому захисник посилається на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18).  
У касаційній скарзі прокурор Чернівецької окружної прокуратури (далі - прокурор), посилаючись на  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що зміни до апеляційної скарги прокурора, подані заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури, кардинально відрізнялись від позиції прокурора, котрий брав участь у суді першої інстанції, а тому, на його думку, апеляційний суд не мав би їх приймати. Крім того, звертає увагу, що були відсутні будь-які об`єктивні причини неможливості виконання своїх повноважень конкретно визначеним у кримінальному провадженні прокурором. При цьому посилається на правову позицію Верховного Суду, що міститься у справі №  303/3779/16-к (провадження № 51-674кмо17). Вважає, що апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з  ч. 1 ст. 121 КК на ст.128 КК, чим було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, наявність умислу на заподіяння тілесних ушкоджень підтверджується тим, що ОСОБА_7 завдав два удари в обличчя потерпілому, якому фактично було спричинено тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, зазначає, що продовжити завдавати ОСОБА_8 тілесні ушкодження ОСОБА_7 не мав можливості, оскільки між ним та  потерпілим були свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які приводили ОСОБА_8 до  тями. Також вважає, що апеляційним судом не враховано показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та протоколи слідчих експериментів, проведених з останніми, які були досліджені судом першої інстанції. При цьому стверджує, що суд апеляційної інстанції, не досліджуючи вказані докази, допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, фактично надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції навів в ухвалі дані висновків судово-медичних експертиз, однак не надав їм належної оцінки. На  думку прокурора, судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано те, що ОСОБА_7 протягом досудового розслідування та судового розгляду свою вину не визнав, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, не вибачився перед потерпілим, не розкаявся. Зазначає, що недостатньо враховано й те, що злочин вчинено у громадському місці і за час перебування потерпілого у лікарні ОСОБА_7 жодного разу його не відвідав та не намагався якимось чином відшкодувати заподіяну шкоду.
 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор  ОСОБА_5 просив касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисника і прокурора підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433 КПК).
У п.1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК). 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на положення ст. 403 КПК і правову позицією Верховного Суду, яка міститься у справі № 303/3779/16-к (провадження № 51-674кмо17), вказує, що апеляційний суд не повинен був приймати зміни до апеляційної скарги прокурора, подані заступником керівника Чернівецької обласної прокуратури, оскільки вони кардинально відрізнялись від  позиції прокурора, котрий брав участь у суді першої інстанції.
Частиною 3 ст. 403 КПК передбачено, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.
Водночас відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники мають право доповнити, змінити або відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня.
Поряд з тим згідно з висновком, наведеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №  303/3779/16-к (провадження № 51-674кмо17), на яку посилається прокурор, за  змістом ст. 393, ч. 4 ст. 36 КПК правом на подання апеляційної скарги зі  сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
На вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу. Прокурор, не оспорюючи винуватість ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, просив скасувати вирок у частині призначення покарання і ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді п`яти років позбавлення волі. 
Також до початку апеляційного розгляду заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_12 подав зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 та просив змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 
з ч. 1 ст. 121 КК на ст. 128 КК і призначити йому покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
У змінах до апеляційної скарги прокурор посилався на неправильну юридичну оцінку дій обвинуваченого. Зокрема, прокурор вважав, що з матеріалів кримінального провадження встановлено, що отримане ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження було не безпосереднім наслідком заподіяних обвинуваченим ударів в  обличчя потерпілого, а результатом падіння останнього й удару головою об  тверду поверхню, чого ОСОБА_7 хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.
Із матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника та зміненою апеляційною скаргою прокурора.
Отже, з огляду на те, що зі зміненою апеляційною скаргою до апеляційного суду звернувся заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури, котрий не подавав первинної апеляційної скарги, але за посадою є прокурором вищого рівня, як це визначено у ч. 4 ст. 36 КПК, то порушення апеляційним судом положень КПК у цій частині колегією суддів касаційного суду не встановлено.
Разом з тим обґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд, не досліджуючи безпосередньо докази, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно достатей 370, 418 КПК судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з  дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є  рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а  сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).
Безпосередність дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цієї засади розкрито в ст. 23 КПК, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і якщо в  апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена в повному обсязі.
Виходячи саме з принципу безпосередності дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст.  23 КПК), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
Однак під час апеляційного розгляду у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 указаних вище нормативних приписів судом апеляційної інстанції не було дотримано у повному обсязі.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим в умисному заподіянні  ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в  момент заподіяння та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК.
При цьому судом покладено в основу вироку показання допитаних у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , 
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , письмові докази - протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду місця події, протокол проведення слідчого експерименту, висновок експерта № 19-Е від 27 січня 2020 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 041 від 21 травня 2020 року.
Дослідивши вказані докази, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК, при цьому зазначив про відсутність у його діях складу злочину за ст. 128 КК, пославшись на те, що умисел ОСОБА_7 був прямо спрямований на спричинення потерпілому будь-якого тілесного ушкодження, проте фактично було спричинено тяжкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи. 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , не  погодився з наданою судом першої інстанції юридичною оцінкою діям обвинуваченого та зазначив, що висновки про те, що ОСОБА_7 , нанісши потерпілому два удари кулаком в обличчя, від чого той впав на підлогу 
і в результаті співударяння головою з поверхнею підлоги отримав тяжкі тілесні ушкодження, діяв при цьому з непрямим умислом, є безпідставними та суперечать дослідженим судом доказам і дійсним обставинам справи.
Як убачається з журналу судового засідання від 09 лютого 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, суд апеляційної інстанції дослідив висновок експерта № 19-Е від 27 січня 2020 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи № 041 від 21 травня 2020 року.
Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій  ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 121 КК 
на ст. 128 КК, апеляційний суд, окрім висновків судово-медичних експертиз, інші докази, які зазначено у вироку судом першої інстанції, безпосередньо не досліджував і сукупності зібраних доказів відповідно до ст. 94 КПК оцінки не надав.
Так, апеляційний суд встановив, що зі змісту обвинувачення та вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 отримав тяжкі тілесні ушкодження не в результаті нанесення йому обвинуваченим двох ударів кулаком в обличчя, а в результаті падіння.
Також апеляційний суд зазначив, що, завдаючи два удари кулаком в  обличчя ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 повинен був та міг передбачити, що останній може впасти на підлогу, яка вимощена керамічною плиткою, і в результаті падіння отримати тяжкі тілесні ушкодження.
В ухвалі наведено й те, що обвинувачений ОСОБА_7 не завдавав потерпілому ударів предметами, від яких могли виникнути спричинені потерпілому тілесні ушкодження, після падіння потерпілого на підлогу і отримання ним в результаті цього тяжких тілесних ушкоджень, не намагався ще наносити удари потерпілому, а разом з іншими особами приймав участь в наданні йому медичної допомоги.
Указана поведінка ОСОБА_7 , завдання потерпілому двох ударів кулаком в  обличчя, на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчили про відсутність у  діях обвинуваченого умислу на заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень і наявність у нього необережної вини у формі протиправної недбалості.
Отже, у цьому кримінальному провадженні спростування висновків місцевого суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого потребувало безпосереднього дослідження апеляційним судом доказів.
Однак, усупереч положенням ст. 23 КПК безпосередньо апеляційний суд не  дослідив інших доказів у кримінальному провадженні, якими місцевий суд обґрунтовував винуватість обвинуваченого в умисному заподіянні  ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння,при цьому встановив інші обставини ніж суд першої інстанції.
Виходячи з наведеного, колегія суддів касаційного суду вважає, що наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, оцінюючи фактичні обставини кримінального провадження, з порушенням вимог засади безпосередності дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст.  23 КПК) дійшов передчасного висновку про відсутність у ОСОБА_7  умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. 
Крім того, колегія суддів касаційного суду погоджується з доводами касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом положень статей 284, 286, 288, 407, 417 КПК.
Відповідно до приписів ст. 285 КПК особазвільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з  обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності. 
Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК). 
Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені  статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, до початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого надійшло до  апеляційного суду клопотання, в якому вони просили, в разі задоволення апеляційних скарг, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності 
за ст. 128 КК у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження.
У судовому засіданні апеляційного суду, як убачається з журналу судового засідання від 09 лютого 2023 року та аудіозапису цього засідання, обвинувачений заявив, що підтримує клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності.
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд ухвалив рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ст. 128 КК. 
Однак, встановивши, що на день ухвалення цього рішення минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК, апеляційний суд в порушення положень статей 284, 286, 288, 407, 417 КПК не розглянув вищевказане клопотання захисника і обвинуваченого та на підставі ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді двохсот годин громадських робіт.
Враховуючи усе вищенаведене, касаційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - скасуванню на підставі п.1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у  суді апеляційної інстанції.
З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для перевірки інших доводів касаційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 128 КК та касаційної скарги захисника, оскільки його доводи мають бути перевірені під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в  цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з  точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 і прокурора Чернівецької окружної прокуратури задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                            ОСОБА_3