ОКРЕМА ДУМКА
суддів Ткача І. В., Пількова К. М.
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц (провадження № 12-13гс22)
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц відмовила в задоволенні касаційних скарг та залишила рішення судів попередніх інстанцій без змін.
 
Частково не погоджуємось із мотивами, викладеними в зазначеній вище постанові. Керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаємо окрему думку, суть якої полягає в такому.
 
Щодо неповноти та вибірковості проведеного в постанові аналізу практики Європейського суду з прав людини
 
У постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц Велика Палата Верховного Суду посилається на усталену практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), відповідно до якої акціонер (учасник) юридичної особи, навіть мажоритарний, не може розглядатись як належний заявник, якщо йдеться про порушення прав юридичної особи.
 
Разом із цим Велика Палата Верховного Суду також вказує на наявність винятків із вказаного вище загального правила та аналізує світову практику щодо інституту «проникнення за корпоративну завісу».
 
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду наводить правову позицію Міжнародного Суду Справедливості ООН, яка була висловлена ним у рішенні у справі Barcelona Traction, Light and Power Company Limited від 05.02.1970.
 
У пункті 56 вказаного вище рішення відзначено, що незалежність юридичної особи не можна вважати абсолютною. У цьому контексті «проникнення за корпоративну завісу» або «ігнорування статусу юридичної особи» визнається адекватним та справедливим у певних обставинах або для досягнення певної мети.
 
Ця теза була відображена, розвинена та конкретизована на рівні практики ЄСПЛ. У цьому контексті Велика Палата Верховного Суду аналізує такі рішення ЄСПЛ та наводить витяги з них.
 
Рішення від 24.10.1995 у справі Agrotexim and Others v. Greece (№ 14807/89), у пункті 66 якого ЄСПЛ відзначив, що «проникнення за корпоративну завісу» або ігнорування статусу юридичної особи може бути застосовано тільки у виняткових випадках, наприклад коли чітко встановлено, що компанія не мала можливості безпосередньо звернутись до інституцій Конвенції через органи управління юридичної особи або через ліквідаторів.
 
Рішення від 26.10.2000 у справі G. J. v. Luxembourg (№ 21156/93), в якому суд встановив, що підприємство було ліквідовано, а подана до суду скарга стосувалася діяльності ліквідаторів. За цих обставин ЄСПЛ вважав, що компанія як юридична особа на той час не могла подати скаргу до Комісії.
 
Рішення від 21.10.2003 у справі Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic (№ 29010/95), в якому суд встановив, що заявником був банк (через свого колишнього голову-акціонера, який володів контрольним пакетом акцій), у якому Чеським Національним Банком було запроваджено тимчасову (примусову) адміністрацію через незадовільний фінансовий стан банку та його ліквідацію. Суть скарги заявника до ЄСПЛ полягала в тому, що банк був позбавлений доступу до суду, де банк хотів виступити з протестом проти запровадження тимчасової адміністрації.
 
Рішення від 07.07.2020 у справі Camberrow MM5 AD v. Bulgaria (№ 50357/99), в якому ЄСПЛ вважав, що через конфлікт інтересів між компанією (банком) та її спеціальною адміністрацією і довіреними особами сам банк не міг подати справу до ЄСПЛ.
 
Рішення від 21.12.2017 у справі «Фельдман та банк «Слов`янський» проти України», в якому ЄСПЛ зазначив, що проникнення за «корпоративну завісу» або нехтування правосуб`єктністю компанії може бути виправданим лише за виключних обставин, зокрема якщо точно встановлено, що компанія не може звернутися до конвенційних установ через органи, утворені згідно з її статутом, або у випадку ліквідації - через її ліквідаторів.
 
Рішення від 07.07.2020 у справі Albert and Others v. Hungary [GC] (№ 5294/14), в якому ЄСПЛ зазначив, що у справах Agrotexim and Others v. Greece т Olczak v. Poland встановлені загальні принципи того, що заходи, які направлені або націлені на права акціонерів, необхідно відрізняти від втручання в право компанії на мирне володіння майном. Дії, що зачіпають права акціонерів, відрізняються від заходів та процедур, що стосуються компанії, тим, що їх характер та імовірний ефект прямо та особисто зачіпає права акціонерів і виходить за межі простого втручання в інтереси компанії, порушуючи положення акціонерів у структурі управління компанії.
 
ЄСПЛ у вказаному рішенні також звертає увагу, що для того, аби акціонери компанії могли довести, що їх звернення з питань, які стосуються компанії, були виправдані винятковими обставинами (exceptional circumstances), такі акціонери повинні навести вагомі та переконливі причини, що доводять відсутність у самої компанії практичної та ефективної можливості звернутися до суду через органи, створені відповідно до її статуту.
 
Велика Палата Верховного Суду при цьому зауважує, що, за змістом рішення ЄСПЛ у справі Alberts and Others v. Hungary, винятковими обставинами можуть бути, зокрема, запровадження відносно компанії зовнішнього нагляду або контролю у зв`язку з її фінансовими чи іншими труднощами, або якщо особа, до завдання якої відносився захист інтересів компанії, не була здатна або не хотіла звертатися до суду, або якщо виникли розбіжності між акціонерами та тимчасовим керуючим (наприклад, відсторонення від посади керуючого та призначення тимчасового керуючого).
 
Підсумовуючи, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що допускається проникнення за «корпоративну завісу» та звернення учасників товариства з позовом в інтересах самого товариства, але за виняткових обставин.
 
Якщо екстраполювати наведені висновки ЄСПЛ на національне законодавство, то Велика Палата Верховного Суду вважає, що такими винятковими обставинами можуть бути, наприклад, відкриття ліквідаційної процедури та визнання боржника банкрутом, наслідком чого є припинення повноважень органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, а також припинення повноваження власника (органу, уповноваженого управляти майном) майна банкрута, або запровадження тимчасової адміністрації, або оголошення про ліквідацію банку, в результаті чого припиняються всі повноваження органів управління банку (загальних зборів, наглядової ради і правління) та органів контролю (внутрішнього аудиту).
 
Разом із цим зауважуємо, що, аналізуючи практику ЄСПЛ, Велика Палата Верховного Суду не врахувала важливої її частини, а деякі з наведених вище постанов цитуються вибірково та однобічно. Зокрема, не було враховано таку практику ЄСПЛ.
 
Рішення від 27.06.2000 у справі Ankarcrona v. Sweden (№ 35178/97), в якому суд встановив, що заявник був одноосібним власником Skyddsvakt Herbert Ankarcrona AB. Беручи до уваги відсутність конкуруючих інтересів, які могли б створити труднощі, наприклад у визначенні того, хто має право звернутися до ЄСПЛ, та у світлі обставин справи в цілому, заявник, на думку ЄСПЛ, міг стверджувати, що був потерпілим у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), оскільки це стосувалося оскаржуваних заходів, вжитих щодо його компанії.
 
Рішення від 15.11.2007 у справі Khamidov v. russia (№ 72118/01), в якому суд встановив, що заявник та його брат володіли земельною ділянкою у чеченському селі, де знаходилися їхні будинки та вівся сімейний бізнес. Незважаючи на відмову брата заявника щодо участі в судових провадженнях, він прямо підтримав скаргу, оскільки видав заявникові генеральну довіреність. Таким чином, сторони не мали конкуруючих інтересів, які могли б створити додаткові труднощі при винесенні рішення, а тому заявник міг бути визнаний потерпілою стороною внаслідок заявлених порушень статті 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки це стосувалося оскаржуваних заходів, вжитих щодо земельної ділянки та виробничих приміщень, що належали компанії.
 
У наведеному Великою Палатою Верховного Суду рішенні від 26.10.2000 у справі G. J. v. Luxembourg (№ 21156/93)ЄСПЛ також вказав, що заявник володів істотною часткою акцій компанії в розмірі 90 %. Фактично він вів свій бізнес через компанію і, отже, мав пряму особисту зацікавленість у предметі скарги.
 
У рішенні від 07.07.2020 у справі Camberrow MM5 AD v. Bulgaria (№ 50357/99) ЄСПЛ також послався на те, що заявник володів суттєвою часткою банку - 98 %, фактично здійснював частину своєї діяльності через банк і, отже, мав пряму особисту зацікавленість.
 
Проаналізовану Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 01.03.2023, а також наведену вище прецедентну практику ЄСПЛ було систематизовано в рішенні від 07.07.2020 у справі Albert and Others v. Hungary [GC] (№ 5294/14). ЄСПЛ зауважив, що виняток із загального правила може бути виправдано у двох випадках:
 
(1) коли наявні виняткові обставини. Зокрема, коли чітко встановлено, що компанія не мала можливості порушити судові провадження через органи, створені відповідно до статуту, або (у разі ліквідації чи банкрутства) через своїх ліквідаторів або довірених осіб у справі про банкрутство. Такою обставиною також може бути ситуація, коли існує конфлікт інтересів між компанією / банком та довіреними особами / тимчасовою адміністрацією і сама компанія не може порушити судові провадження щодо стверджуваних порушень, а заявник володіє суттєвою часткою акцій, фактично здійснює частину своєї діяльності через компанію / банк і, отже, має пряму особисту зацікавленість у цьому. Разом з тим справа має бути такою, що її потенційний вплив міг мати серйозні наслідки для акціонерів, прямо чи опосередковано.
 
Вказаний вище виняток врахований Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц.
 
(2) коли компанія та її акціонери настільки ототожнені один з одним, що їх поділ був би штучним. Зокрема, коли немає ризику розбіжностей у думках між акціонерами або між акціонерами та радою директорів щодо реальності порушень прав, захищених Конвенцією та протоколами до неї, або стосовно найбільш прийнятного способу реагування на такі порушення. Відсутність конкуруючих інтересів, які могли б створити труднощі у визначенні того, хто має право порушувати судові провадження, є підставою для визнання особи потерпілою в розумінні Конвенції, оскільки це стосується оскаржуваних заходів, вжитих щодо її компанії. Як правило, такими є справи, що стосуються порушення прав акціонерів малих або сімейних компаній чи кооперативів, зокрема коли одноосібний власник компанії скаржиться на заходи, вжиті щодо його компанії, або коли всі акціонери звертаються як заявники, або коли один акціонер сімейної фірми подає заяву відповідно до Конвенції, тоді як решта акціонерів принаймні не заперечували проти цього.
 
Однак цей виняток не було враховано Великою Палатою Верховного Суду. Більше того, Велика Палата Верховного Суду проігнорувала всі рішення ЄСПЛ, у яких відтворено вказаний вище виняток, або процитувала рішення вибірково (винісши поза межі свого аналізу ті їх частини, у яких йдеться про ототожнення компанії та акціонера (учасника)).
 
Як наслідок, екстраполювання висновків ЄСПЛ, наведене Великою Палатою Верховного Суду, ґрунтується на вибірковому аналізі практики ЄСПЛ, який не є повним та об`єктивним.
 
Отже, таке екстраполювання не відображає реального співвіднесення існуючої практики ЄСПЛ та українського законодавства.
 
Щодо застосування практики ЄСПЛ як джерела права та уточнення висновків Великої Палати Верховного Суду
 
Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
 
Стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права (рішення від 17.01.1970 у справі Delcourt v. Belgium; рішення від 04.12.1995 у справі B. v. France).
 
Україна як одна з учасників Конвенції, гарантуючи визначені Конвенцією права і свободи та застосовуючи практику ЄСПЛ як джерело права, повинна забезпечити практичне втілення таких гарантій у вигляді ефективного доступу до правосуддя шляхом надання кожному можливості захистити свої права від протиправного посягання.
 
З огляду на зазначене прямим обов`язком судової системи України є застосування не лише загального принципу щодо неможливості надання акціонерам статусу потерпілих у розумінні Конвенції, а і винятків з такого принципу, які також є частиною усталеної практики ЄСПЛ.
 
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц частково врахувала практику ЄСПЛ.
 
Разом із цим Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що підстави для відступу від її попередніх правових висновків відсутні.
 
Вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була уточнити свої попередні правові висновки, доповнивши їх таким.
 
Існують винятки із загального принципу щодо неможливості надання акціонерам статусу потерпілих у розумінні Конвенції:
 
- коли компанія та її акціонери настільки ототожнені один з одним, що їх поділ був би штучним. Зокрема, коли немає ризику розбіжностей у думках між акціонерами або між акціонерами та радою директорів щодо реальності порушень прав, захищених Конвенцією та протоколами до неї, або стосовно найбільш прийнятного способу реагування на такі порушення. Відсутність конкуруючих інтересів, які могли б створити труднощі у визначенні того, хто має право порушувати судові провадження, є підставою для визнання особи потерпілою в розумінні Конвенції, оскільки це стосується оскаржуваних заходів, вжитих щодо її компанії. Як правило, такими є справи, що стосуються порушення прав акціонерів малих або сімейних компаній чи кооперативів, зокрема коли одноосібний власник компанії скаржиться на заходи, вжиті щодо його компанії, або коли всі акціонери звертаються як заявники, або коли один акціонер сімейної фірми подає заяву відповідно до Конвенції, тоді як решта акціонерів принаймні не заперечували проти цього;
 
- коли наявні виняткові обставини. Зокрема, коли чітко встановлено, що компанія не мала можливості порушити судові провадження через органи, створені відповідно до статуту, або (у разі ліквідації чи банкрутства) через своїх ліквідаторів або довірених осіб у справі про банкрутство. Такою обставиною також може бути ситуація, коли існує конфлікт інтересів між компанією / банком та довіреними особами / тимчасовою адміністрацією і сама компанія не може порушити судові провадження щодо стверджуваних порушень, а заявник володіє суттєвою часткою акцій, фактично здійснює частину своєї діяльності через компанію / банк і, отже, має пряму особисту зацікавленість у цьому. Разом з тим справа має бути такою, що її потенційний вплив міг мати серйозні наслідки для акціонерів, прямо чи опосередковано.
 
Натомість у постанові врахований тільки один виняток, що створює ризик унеможливлення ефективного доступу до правосуддя в подібних ситуаціях.
 
Тільки повна імплементація практики ЄСПЛ щодо «проникнення за корпоративну завісу» забезпечить відсутність ризику перетворення права на звернення до суду на теоретичне та ілюзорне.
 
Щодо висновків по суті справи
 
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суди попередніх інстанцій в цій справі не встановили, що відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА-АРКАДІЯ» (далі - ТОВ «АЛЬФА-АРКАДІЯ»)була відкрита ліквідаційна процедура та його було визнано банкрутом, а ліквідатор неналежним чином вчиняє дії на захист прав банкрута.
 
Ураховуючи вказане та ґрунтуючись на вибірковому аналізі практики ЄСПЛ, Велика Палата Верховного Суду, зокрема, виснувала, що в цій справі немає виняткових обставин, визначених у практиці ЄСПЛ, які надають можливість учаснику товариства звернутися з позовом на захист інтересів товариства від його імені чи від власного імені.
 
Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що обставина щодо розміру частки позивача у статутному капіталі товариства не спростовує її висновків.
 
Посилання позивача на те, що він діяв в умовах спливу позовної давності, Велика Палата Верховного Суду не взяла до уваги, зазначивши, що цей довід зводиться до нездатності позивача забезпечити належну роботу вищого органу цього товариства, при цьому набуття права власності та володіння часткою у статутному капіталі товариства здійснюється особою на власний ризик.
 
Разом із цим частка позивача у статутному капіталі товариства свідчить про ступінь ототожнення товариства та єдиного його учасника. У цій справі компанія та її учасник настільки ототожнені один з одним, що їх поділ був би штучним. Більше того, як слідує з касаційних скарг Компанії з обмеженою відповідальністю «Компанія «Садіра» (далі - КОВ «Компанія «Садіра») таТОВ «АЛЬФА-АРКАДІЯ», правова позиція учасника і товариства є аналогічною, отже, відсутній ризик розбіжностей у думках між ними щодо реальності порушення прав ТОВ «АЛЬФА-АРКАДІЯ».
 
Також Великій Палаті Верховного Суду необхідно було врахувати, що позивач (учасник-нерезидент), змінюючи директора товариства, діяв в умовах спливу позовної давності. Отже, його невідкладні дії (звернення з позовом від КОВ «Компанія «Садіра»), спрямовані на захист порушених прав ТОВ «АЛЬФА-АРКАДІЯ», відповідають принципу розумності.
 
Вважаємо що за вказаних вище обставин необхідно було констатувати можливість КОВ «Компанія «Садіра» подати позов на захист порушених прав ТОВ «АЛЬФА-АРКАДІЯ», оскільки наявні підстави для застосування винятку із загального правила (компанія та її учасник настільки ототожнені один з одним, що їх поділ був би штучним). Однак такий виняток не був врахований Великою Палатою Верховного Суду.
 
Отже, Велика Палата Верховного Суду повинна була дійти висновку, що в цій справі учасник товариства має право звернутись до суду з позовом про визнання недійсними укладених товариством договорів.

Судді                                                                                              І. В. Ткач
 
                                                                                                        К. М. Пільков