ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/12768/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Панова Г. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 травня 2023 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого судді - Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М., при секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну Військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій,                              
ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив суд:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не     проведення своєчасного повного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.02.2020 по 06.11.2020 .
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при звільненні з військової служби  йому не було виплачено індексацію грошового забезпечення. При цьому, остаточний розрахунок з позивачем, а саме виплату індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 01 березня 2018 року було проведено відповідачем 06 листопада 2020 року.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року  адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 звернулася із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу, відтак скаржник вважає, що до даних правовідносин не підлягають застосуванню статті 116, 117 КЗпП України.
Апелянт зазначає, що оскільки при    нарахуванні і виплаті позивачу сум, належних при звільненні, був відсутній спір щодо їх розміру, підстави для застосування до спірних правовідносин положень  статті 117 КЗпП України  відсутні.
Свої доводи обґрунтовує тим, що жодна компенсація не входить до складу грошового забезпечення військовослужбовців, на що суд першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення з порушенням норм матеріального права. 
Звертає увагу, що у резолютивній частині судового рішення не визначено суму нарахування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що унеможливлює виконання рішення суду.
Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 березня 2023 року відкрито провадження та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження з 21 квітня 2023 року.
Від позивача відзив на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає розгляду справи за наявними у ній  матеріалами в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду і вирішення спору по суті, суд апеляційної інстанції, дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом і вбачається з наявних матеріалів справи,  ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних силах України.
Згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.02.2020  № 38, прапорщика ОСОБА_1 , інструктора з водіння взводу навчальних манган автомобільної роти батальйону забезпечення, звільнено наказом начальника Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил (по особовому складу) від 17.02.2020 №8-РС з військової служби у запас за підпунктом "к" (які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з правом носіння військової форми одягу. З 21 лютого 2020 року припинити чинність дії контракту, виключити зі списків особового складу частини та направити для зарахування на військовий облік до Васильківського об`єднаного міського військового комісаріату Київської області.
Також судом першої інстанції встановлено,  що рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 у справі № 320/1869/20, яке набрало законної сили, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 за період проходження військової служби з 01.01.2016 по 01.03.2018.
На виконання зазначеного рішення суду відповідачем 06 листопада 2020 року виплачено грошові кошти у розмірі 27 677,25 грн, що підтверджується випискою по картковому рахунку № НОМЕР_2 .
Вважаючи, що фактичний розрахунок здійснений відповідачем не у день звільнення, позивач звернувся з позовом до суду про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Суд першої інстанції приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, мотивував своє рішення тим, що позивач має право на стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.02.2020 по 06.11.2020, оскільки остаточний розрахунок з позивачем був проведений не в день звільнення з військової служби, що свідчить про протиправні дії відповідача.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
За приписами частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 43 Конституції України  встановлено: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, та на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені  Законом України від 20 грудня 1991 року №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  (далі за текстом -  Закон №2011-ХІІ).
Зважаючи на те, що нормами спеціального законодавства, а саме,  Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу»,  Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовця, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи  КЗпП України, зокрема, його стаття 117, яка передбачає, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно норм  статті 116 КЗпП України, на підприємство, установу, організацію покладається обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплативши всі суми, що йому належать, а у разі невиконання такого обов`язку виникає відповідальність передбачена  статтею 117 КЗпП України.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника під час його звільнення, зокрема захист права працівника на своєчасну оплату праці за виконану роботу. При цьому відшкодування, передбачене  ст.117 КЗпП України  спрямоване на компенсацію працівнику майнових витрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
Слід зазначити, що висновок щодо застосування норм    КЗпП України    при вирішенні питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців неодноразово викладався Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30 квітня 2020 року в справі №140/2006/19, від 16 липня 2020 року в справі №400/2884/18, від 04 вересня 2020 року в справі №120/2005/19-а, від 05 березня 2021 року в справі №120/3276/19-а, від 31 березня 2021 року в справі №340/970/20, від         13 жовтня 2021 року в справі №580/1790/20, від 21 жовтня 2021 року в справі №640/14764/20 та інших.
Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні від 22 лютого 2012 року  № 4-рп/2012, за статтею 47    КЗпП України    роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в    статті 116 КЗпП України, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої    статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Тож, непроведення з вини військової частини розрахунку із позивачем у відповідні строки, є підставою для відповідальності, передбаченої    статтею 117 КЗпП України, а саме виплати останньому його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. 
З матеріалів справи вбачається, що 06.11.2020 року на виконання рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 у справі № 320/1869/20 відповідач здійснив позивачу виплату грошових коштів в сумі 27 677, 25 грн., тобто фактична їх виплата здійснена з затримкою, а тому відповідно до  ст. 117 КЗпП України  позивач має право на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що остаточний розрахунок з позивачем був проведений не 21.02.2020 (в день звільнення з військової служби), а 06.11.2020, що свідчить про протиправні дії військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення своєчасного повного розрахунку з позивачем при звільненні.
Розглядаючи цю справу, суд першої інстанції правомірно застосував        до спірних правовідносин норми статей    116,    117 КЗпП України, а також дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення із військової частини на користь позивача середнього заробітку за    час затримки повного розрахунку при звільненні з військової служби.
Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що задовольняючи вищевказані позовні вимоги, суд має  визначити точну суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, яка підлягає виплаті позивачу, що в порушення наведених вище норм не було здійснено судом першої інстанції.
При визначенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні підлягають застосуванню положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100  (далі - Порядок № 100).
Абзацом 1 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час (абзац 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100).
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100).
Відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц та від 26.02.2020 у справі № 821/1083/17 зазначила, що з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи із принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  ст. 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення із вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини спору, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням конкретних обставин у справі, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
Колегія суддів зазначає, що здійснюючи обрахунок відповідно до Порядку № 100, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача буде істотно більшим, аніж виплачені відповідачем кошти на виконання рішення Київського окружного адміністративного суду від 30.04.2020 у справі № 320/1869/20 в сумі 27 677, 25 грн., що несвоєчасно виплачені у зв`язку зі звільненням позивача.
Таким чином, обрахована відповідно до Порядку № 100 сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, виходячи з принципу розумності, справедливості, пропорційності та співмірності ймовірних втрат позивача через неповний розрахунок при звільненні, підлягає зменшенню до розміру виплачених із затримкою коштів, а саме до - 27 677, 25 грн.
Такий висновок суду апеляційної інстанції відповідає висновку Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, викладеному у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19.
Отже, стягненню з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.02.2020 по 06.11.2020 підлягає сума у розмірі 27 677, 25 грн.
Згідно з п. 2 частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.
Відповідно до частини першої  статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України  підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Керуючись статтями 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
ПОСТАНОВИВ
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо не проведення своєчасного повного розрахунку з ОСОБА_1 при звільненні
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.02.2020 по 06.11.2020 в сумі 27  677 (двадцять сім тисяч шістсот сімдесят сім) грн. 25 коп.
В іншій частині позову відмовити.
Постанова    суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5  статті 328 КАС України.

Головуючий                    суддя                                        І.О.Лічевецький

суддя                                        В.П.Мельничук

суддя                                        О.М.Оксененко