Головуючий у І інстанції  Бабко В.В.	
Провадження №  22-ц/824/1510/2023	 	 	 	                       Доповідач у 2 інстанції  Матвієнко  Ю.О.	
                                                                           
ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
30 березня 2023 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розглядуцивільних справ:
 
головуючого судді:     Матвієнко Ю.О., 
суддів:                           Гуля В.В. Мельника Я.С.,
за участю секретаря:    Ковтун М.В.,
                        
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 06 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва, Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення, поновлення допуску до роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
В С Т А Н О В И В :
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з вищевказаним позовом, у якому просила суд визнати протиправним і скасувати наказ Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Н.В. №99-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення   ОСОБА_1 ; зобов`язати Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва поновити на роботі   ОСОБА_1  шляхом допуску до роботи на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва; стягнути з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Обгрунтовуючи свої вимоги, позивачка посилалась на те, що вона з 03 вересня 2018 року працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва, що підтверджується копією трудової книжки. 
04 жовтня 2021 року на сайті МОЗ України було опубліковано прийнятий Наказ МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 року. 
В період з 29 жовтня 2021 року по 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 хворіла амбулаторно з діагнозом ГРВІ, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою КНП «ЦПМСД №3» Деснянського району м. Києва. У вищевказаній виписці лікар зазначив, що ОСОБА_1 рекомендовано відтермінування від проведення вакцинації від СОVID-19 строком на один місяць. 
Вказана виписка була надана позивачем Директору Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Н.В. , але, не зважаючи на це, 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 №111 від 02 листопада 2021 року і в цей же день, 05 листопада 2021 року, Наказом №99-к/тр Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Н.В. позивача було відсторонено від роботи на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 №111 від 02.11.2021 року. 
Позивачка вважає вищевказаний наказ незаконним та таким, що порушує її права, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, при цьому, така підстава як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, бо наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб. Крім того, підстави для відсторонення, що передбачені ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не містять такої підстави, як відсутність щеплення від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2; не передбачено це і Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов`язкових щеплень в Україні. 
Крім того, відповідно до ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких  встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. 
Тобто, ще одним фактом, який також має бути виявлений власником чи уповноваженим ним органом для відсторонення працівника, є наявність подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про усунення від роботи особи, яка ухиляється від щеплення, крім того, з даної норми також вбачається, що єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення від щеплення є виключно посадова особа державної санітарно-епідеміологічної служби, а не роботодавець.  
В даному випадку жодного подання посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби не було, а отже не було встановлено належним чином факту ухилення позивача від щеплення.
Позивач у позові посилалась на те, що відповідачі не встановили та не надали доказів того, що вонавідмовилась чи ухилялась від щеплень, навпаки нею наданодокази, які підтверджують неможливість її щеплення протягом певного часу, оскільки це несе ризики для її здоров`я. 
Таким чином, позивачка зазнала протиправного втручання в її право на працю, через примушування до щеплення, яке проводиться в порушення закону, через що була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, а також піддана дискримінації за ознакою стану здоров`я, тому її порушені права підлягають захисту та відновленню, за для чого позивач і звернулась до суду з даним позовом.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 06 травня 2022 року позов задоволено.
Визнанопротиправним і скасованонаказ Директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталії Василівни номер 99-к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 .
ПоновленоОСОБА_1 на роботі в Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на посаді вихователя.
Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 по 24.02.2022 у розмірі61 277,52 грн.
Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги при розгляді справи,в розмірі 5 000 грн.
Стягнутоз Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва на користь держави судовий збір в розмірі 840,80грн.
Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відстронення в межах суми платежу за один місяць.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач Дошкільний навчальнийзаклад (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва в особі директора Шевченко Н.В. подав на рішення апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.    
Обгрунтовуючи скаргу, відповідач посилався на те, що в рішенні зазначено, що в оскаржуваному наказі, виданому відповідачем, не було дотримано порядку відсторонення від роботи позивача на підставі наведених в рішенні законодавчих актів, що є підставою для скасування такого наказу.
Проте з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, з огляду на наступне.
Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва у своїй діяльності керується Конституцією України, ЗУ "Про освіту", "Про дошкільну освіту", іншими законодавчими актами, актами Президента України, Кабінету Міністрів, наказами МОН, інших центральних органів виконавчої влади, рішеннями місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, Положенням «Про дошкільний навчальний заклад» та власним статутом.
Кабінет Міністрів України - це вищий орган виконавчої влади в Україні, який у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України.
Акти Кабінету Міністрів України нормативного характеру видаються у формі постанов і розпоряджень Кабінету Міністрів України, які обов`язкові для виконання.
Листом від 02.11.2021 року №111 відповідач  повідомив позивача про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від СОVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти.
Посилаючись в Листі-повідомленні на наказ МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, позивачу було запропоновано до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтвердить наявність профілактичного щеплення проти СОVID-19або довідку про абсолютні медичні протипоказання та застереження до проведення профілактичних щеплень, затверджену наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.
Також, Листом-повідомленням до відома позивача було доведено, що якщо до 05 листопада 2021 року не буде надано відповідного документу, то 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року № 1645-111.
Апелянт у скарзі посилається на те, що наказом МОЗ від 02.11.2021 року № 2394 було затверджено форму № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та інструкцію щодо її заповнення.
Позивач ОСОБА_1 у період з 29.10.2021 року по 05.11.2021 року хворіла амбулаторно, що дійсно підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою «ЦПМСД № 3» Деснянського району міста Києва.Проте, видана позивачу виписка лікаря не відповідала затвердженій наказом МОЗ від 02.11.2021 року № 2394 формі № 028-1/0.
Тому позивача було відсторонено від роботи у зв`язку із відсутністю вакцинації проти певної хвороби, що за своєю суттю є терміновим запобіжним заходом у сфері трудових правовідносин, спрямованим на усунення від роботи тієї особи, перебування якої на роботі може становити небезпеку для її життя та здоров`я або для життя та здоров`я інших осіб.
Відповідач діяв не з власних інтересів, відсторонивши від роботи позивача, а на той момент, враховуючи статистику показників захворювання на СОVID-19 діяв принцип важливості суспільних інтересів, який ставився вище над особистими, тому що відмова від вакцинації могла спричинити негативні наслідки для суспільства в цілому, а займаючи посаду вихователя Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва, мова йшла про здоров`я дітей.
Відповідач також не погоджується з рішенням суду в частині поновлення позивача на роботі в Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва на посаді вихователя, так як вимога про поновлення на роботі задоволенню не підлягає, оскільки поновлення на роботі застосовується судом тоді, коли особу було незаконно звільнено з роботи. В даному випадку позивача було відсторонено від роботи, а не звільнено. За таких обставин достатнім та належним способом захисту прав позивача є скасування наказу про відсторонення від роботи. Крім того, на теперішній час з 01 березня 2022 року набрав чинності наказ МОЗ від 25.02.2022 року № 380, яким було зупинено до завершення воєнного стану дію наказу МОЗ від 04.10.2021 року № 2153, який передбачав відсторонення нещеплених працівників від роботи. На період воєнного стану всіх раніше не допущених до роботи через ухилення від вакцинації проти СОVID-19 працівників поновлено на роботі.
Також відповідач у скарзі зазначає, що судом невірно розрахований середній заробіток за час затримки розрахунку.
Зокрема, середньоденна заробітна плата позивачки становить 472,73 грн. ((10 516,35 грн. за вересень 2021 року + 9 338,49 грн. за жовтень 2021 року) / (22 + 20 робочих днів).
Період для розрахунку середньої заробітної плати за час відсторонення з08.11.2021 року по 24.02.2022 року (кількість робочих днів) становить 76 робочих днів.
Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 35 927,48 грн. (472,73 грн. х 76 робочих днів).
У відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Кравця Р.Ю., останній просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, як законне та обґрунтоване. Крім цього, просив стягнути з відповідача на користь позивача витрати на правничу допомогу, пов`язану з переглядом справи у апеляційній інстанції.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 заперечила проти задоволення апеляційної скарги Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва та просила залишити рішення суду без змін з підстав, викладених у відзиві на скаргу.
Відповідачі, які повідомлялись про час та місце розгляду справи, до апеляційного суду не з`явились; колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності, за наявними у справі матеріалами. 
Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення скарги, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.    
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва з 03 вересня 2018 року, що підтверджується копією трудової книжки (а.с.10-11).
05 листопада 2021 року ОСОБА_1 було ознайомлено з повідомленням про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 №111 від 02 листопада 2021 року(а.с.13).
05 листопада 2021 року Наказом №99-к/тр, що виданий Директором Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Наталією Василівною (а.с.14), ОСОБА_1 було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19 №111 від 02.11.2021 року.
Не погоджуючись з вищевказаним наказом про відсторонення, позивач оскаржила його у судовому порядку.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з обгрунтованості та доведеності вимог позивача в частині незаконності її відсторонення від роботи, і колегія суддів погоджується з такими висновками суду, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.
Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
Повноваження головного державного санітарноголікаря на ініціювання карантину виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан. Так, частина 1 статті 40 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" передбачає, що у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану, головний державний санітарний лікар вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину.
Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину, за якою Президент видає Указ про введення надзвичайного стану, який затверджуєВерховна Рада, після чого Указ набуває чинності. Головнийдержавний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину, після чого Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину, а Кабінет Міністрів України встановлює карантин, який набуває чинності.
Разом з тим, надзвичайний стан в Україні введеноне було, відтак правильним є висновок суду про те, що головний санітарний лікар України не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінету Міністрів України не було підставцей карантин встановлювати.
Окрім того, у відповідності до правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати від 28.08.2020 по справі за N 1-14/2020 (230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого п. 2 розділ II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2020 рік" зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.
Таке обмеження може встановлюватися виключно законнимактом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні.
Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.
Таким чином, діюча Постанова КМУ від 09.12.2020 рокуN 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2" зі змінами, внесеними Постановою КМУ від 20.10.2021року N 1096, про введення карантину є незаконною і не підлягає виконанню.
На підставі ст. 19 Конституції України у взаємозв`язку із ст. 60 Конституції України, жодний орган чи посадова особа, втому числі юридичні особи, які займаються господарською діяльністю не мають права вимагати від людини виконання постанови Уряду про введення карантину.
Окрім того, враховуючи ту обставину, що наказ МОЗ України за N 2153 від 04.10.2021 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" запроваджено на період дії карантину, встановленого у незаконний спосіб Постановою Кабінетом Міністрів України від 09.12.2020 року за N1236, наказ МОЗ такожє незаконним і не підлягає виконанню.
За змістом ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, користування правами та свободами має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Відповідно до ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
За змістом ст. 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.
Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.
Відповідно до ч. 3 ст. 281 Цивільного кодексу Українимедичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою.
Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21 за N 2361 (2021) "Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування", та профільним законодавством України, щеплення проти COVID-19 не є обов`язковим.
Так, зокрема, у даній резолюції ПАРЄ зазначено: "Вакцини проти COVID-19: етичні, правові і практичні питання": "Забезпечити, щоб громадяни були проінформовані про те, що вакцинація НЕ є обов`язковою і що ніхто не піддається політичному, соціальному чи іншому тиску з метою зробити собі вакцинацію, якщо вони не хочуть робити це самі" (ст. 7.3.1); "Гарантувати, що ніхто не піддаватиметься дискримінації за те, що він не був вакцинований, через можливі ризики для здоров`я або небажання пройти вакцинацію" (ст. 7.3.2).
Відповідно до ст. 12 Закону України N 1645-111від 06.04.2000 року"Про захист населення від інфекційних хвороб", та статей 42, 43 Закону України N 2801-XII від 19.11.1992 року"Основи законодавства України про охорону здоров`я", передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків)).
Дослідивши накази МОЗ України за N 1576 від 27.07.2021, N 1585 від 29.07.2021, N 1599 від 29.07.2021, N 1709 від 10.08.2021, N 2148 від 04.10.2021 "Про затвердження суттєвих поправок до клінічного випробування лікарських засобів, призначених для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію коронавірусної хвороби COVID-19" та коротких характеристик лікарських засобів ВООЗ, суд дійшов висновку, що лікарські засоби від коронавірусної хвороби COVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування на пацієнтах з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.
Відтак, в сенсі статей 3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконними.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Згідно з ст. 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" та Календаряпрофілактичних щеплень в Україні, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 N 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 N 551), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 жовтня 2014 р. N1237/26014,до профілактичних та обов`язкових щеплень, що включаються до календаря щеплень, відносяться щеплення проти дифтерії, коклюшу, корі, поліомієліту, правця, туберкульозу.
Зазначені норми права містять вичерпний перелік обов`язкових щеплень від захворювань, які на підставі цих норм включені до календарю профілактичних щеплень в Україні, при цьому у даному переліку немає щеплення проти COVID-19, відсутність якого відтак не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти COVID-19.
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Відповідно до ст. 27 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.
Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.
Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби відсутні підставидля внесення подання, а у роботодавця, відповідно, відсутнє правона відсторонення працівника від роботи.
З матеріалів справи вбачається, що в період з 29 жовтня 2021 року по 05 листопада 2021 року ОСОБА_1 , хворіла амбулаторно з діагнозом ГРВІ, що підтверджується випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, виданою КНП «ЦПМСД №3» Деснянського району м. Києва(а.с.12).У вищезазначеній виписці лікар зазначив, що ОСОБА_1 рекомендовано відтермінування від проведення вакцинації від COVID-19 строком на один місяць.
Вказана виписка була надана позивачем Директору Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Н.В.
Тобто позивачка у передбачений Законом спосіб подала відповідачу докази, які підтверджують обґрунтованість її відмови від щеплення від COVID-19, зважаючи на рекомендацію для цього лікаря.Таким чином, у директора Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №534 Деснянського району міста Києва Шевченко Н.В. не було законних підстав для винесеннянаказу №99-к/тр від 05.11.2021 року та відсторонення позивача від роботи.
За вищенаведених обставин висновок суду першої інстанції про визнання протиправним і скасування наказу відповідача про відсторонення позивача від роботи є законним та обґрунтованим.
Обгрунтованим є і рішення суду в частині поновлення позивача на роботі та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у зв`язку із незаконним відстороненням від роботи на підставі протиправного наказу ОСОБА_1 не отримувала заробітну плату, що є безумовним порушенням її трудових прав.
При цьому, враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про застосування аналогії закону та вирішення питання поновлення порушеного правапозивача та стягненняна її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням без збереження  заробітної платив порядку, визначеномуст. 235 КЗпП України.
Це, зокрема, передбачено і у пункті 10 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», у якому зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпПУ).
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції, дійшовши обґрунтованого висновку про поновлення позивача на роботі та стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при обчисленні цієї суми вірно застосував Постанову Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" N 100 від 08.02.1995, разом з тим припустився помилки у обрахуванні даної суми, що вбачається з наступного.
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції не враховано, що до розрахунку середньомісячної заробітної плати позивача за два місяці до відсторонення ввійшли також ті виплати, які відповідно до пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 08.02.1995 № 100 не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
Зокрема, підпунктами «б», «и», «о» пункту 4 Порядку передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: одноразові виплати (компенсації за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); виплати, пов`язані зі святковими та ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; грошова винагорода за сумлінну працю та зразкове виконання службових обов`язків.
За два місяці до відсторонення позивачці було виплачено наступні виплати, які не врховуються при обчисленні середньомісячної заробітної плати: грошову винагороду за сумлінну працю та зразкове виконання покладених на неї обов`язків у розмірі 2 893,00 грн. (наказ від 29.09.2021 року № 95-К), премію з нагоди святкування Дня незалежності України у розмірі 7 100 грн. (наказ від 29.09.2021 року № 94-К) та премію з нагоди державного свята - Дня захисників та захисниць України у розмірі 8 000,00 грн.(наказ від 18.10.2021 року № 96-К).
За вирахуванням вищевказаних виплат розмір середньої заробітної плати ОСОБА_1 за вересень 2021 року склав 10 516,35 грн., а не 20 509,35 грн., як зазначено у рішенні, а за жовтень 2021 року - 9 338,49 грн., а не 17 338,49 грн., як зазначено у рішенні суду.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1  становить 472,73 грн. ((10516,35 грн. за вересень 2021 року + 9338,49 грн. за жовтень 2021 року) /(22 + 20 робочих днів).
Період для розрахунку середньої заробітної плати за час відсторонення з 08.11.2022 року по 24.02.2022 року (кількість робочих днів) становить 76 робочих днів.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 35 927,48 грн., а не 61 277 грн. 52 коп., як помилково зазначено судом.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги відповідача в частині оскарження розміру середнього заробітку, стягнутого з відповідача на користь позивача, є обґрунтованими та заслуговують на увагу апеляційного суду.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують встановлені у справі фактичні обставини та висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладені у мотивувальній частині рішення, та зводяться до переоцінки доказів і незгоди відповідача з висновками суду щодо їх оцінки.
Оцінюючи ці доводи, колегія суддів вважає за необхідне послатись на висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у аналогічній справі та викладені у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21:
«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
[…]
«застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу, як втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
[…]
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що  суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Заперечуючи проти позову ОСОБА_1 про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати №99-к/тр від 05.11.2021 року, Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 534 Деснянського району м. Києва не надав суду доказів застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, та достатніх доказів того, що, обіймаючи посаду вихователя, позивач могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед інших працівників та вихованців. В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували умови праці позивача.
Позивач ОСОБА_1 була відсторонена від роботи і  позбавлена на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала вихователем у дошкільному навчальному закладі, всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки, зважаючи також і на те, що позивач мала медичну рекомендацію не вакцинуватися протягом місяця з моменту виходу після хвороби на роботу - 05 листопада 2021 року, про що вона повідомила роботодавця, який, однак, на це належної уваги не звернув та її від роботи відсторонив з причини нездійснення щеплення від коронавірусної інфекції, порушивши тим самим права позивача та вимоги діючого законодавства. 
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення за наслідками розгляду даної категорії справ. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.    
Оскільки суд першої інстанції, дійшовши обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову  ОСОБА_1  в частині визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення, допустив помилку при визначенні розміру середнього заробітку, який має бути стягнуто на користь позивача, колегія суддів вважає за необхідне цю помилку суду виправити шляхом зміни рішення у відповідній частині, а саме, шляхом зменшення розміру середнього заробітку за час відсторонення, починаючи з 08.11.2021 року по 24.02.2022 року, з 61 277 грн. 52 коп. до 35 927грн. 48 коп. 
Рішення суду в іншій частині підлягає залишенню без змін, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.   
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, Київський апеляційний суд в складі колегії суддів
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва - задовольнити частково.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 06 травня 2022 року змінити в частині розміру середнього заробітку за час відсторонення за період з 08.11.2021 року по 24.02.2022 року, стягнутого з Дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 534 Деснянського району міста Києва на користь ОСОБА_1 , зменшивши цей розмір з 61 277 грн. 52 коп. до 35 927 грн. 48 коп.  
В іншій частині рішення Деснянського районного суду міста Києва від 06 травня 2022 року - залишити без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
    Головуючий :
 
    Судді: