ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року	Львів	Справа № 380/11987/22 пров. № А/857/945/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року (головуючий суддя Мричко Н.І., м. Львів, повний текст складено 12.12.2022) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури, в якому просив стягнути 481443 грн 90 коп. заборгованості з виплати компенсації за невикористані дні відпустки.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року позов задоволено, стягнуто з Львівської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910031, місцезнаходження: 79005, м. Львів, проспект Шевченка, 17/19) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) 481443 (чотириста вісімдесят одна тисяча чотириста сорок три) грн 91 коп. заборгованості з виплати компенсації за невикористані дні відпустки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Львівська обласна прокуратура оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати таке і прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі зазначає, відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 № 504/96-ВР в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи (далі - підприємство).
Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 504/96-ВР щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менш як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відлічується з дня укладення трудового договору.
Таким чином, законодавець чітко передбачив, що право на щорічну відпустку (основну та додаткову) має прокурор, який перебуває у трудових відносинах з органами прокуратури, оскільки відпустки за своєю правовою природою є часом відпочинку, який обчислюється у календарних днях і надається працівникам за відпрацьований календарний рік зі збереженням місця роботи і заробітної плати.
Частиною першою статті 24 Закону № 504/96-ВР передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А І групи.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-УІІ).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-УІІ незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частинами першою та другою статті 82 Закону № 1697-УІІ прокурору надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю ЗО календарних днів з виплатою допомоги для оздоровлення в розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати прокурора. Прокурору, який має стаж роботи в органах прокуратури понад 10 років, надається додаткова оплачувана відпустка тривалістю 15 календарних днів.
Абзацами першим та другим пункту 2 розділу II Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1992 № 100 (далі - Постанова № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
Відповідно до абзацу шостого пункту 2 Порядку № 100 час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Згідно з пунктом 7 розділу IV Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів
розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.
Отже, Порядком № 100 передбачено чіткий механізм розрахунку середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки, що унеможливлює розширене тлумачення вказаних норм в частині довільного визначення періоду, який враховується при її обчисленні. Крім того, чинним законодавством визначено, що при розрахунку компенсації за невикористані відпустки також не враховуються такі періоди:
1)          перебування у відпустках без збереження заробітної плати (статті 25,26 Закону № 504/96-ВР);
2)          час простою не з вини працівника, який оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу) (статті 34, 113 Кодексу законів про працю України);
3)          робота в режимі неповного робочого тижня з причин, що не залежать від працівника (стаття 32 КЗпП України);
4)          період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею віку трьох років або при наявності медичного висновку - до шести років (стаття 179 КЗпП України).
Таким чином, розрахунковим періодом, за який обчислюється середня заробітна плата для оплати компенсації за невикористані відпустки. є 12 календарних місяців перебування у трудових відносинах.
Обчислення середньої заробітної плати здійснюється на підставах, оскільки законодавець не відносить період вимушеного прогулу поважних причин (у зв`язку з якими працівник не працював), наявність яких виключала б цей час з розрахункового періоду при обчисленні середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки.
Наказом Генерального прокурора від 20.06.2022 № 64к ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора міста Львова Львівської області з 24.10.2014.
Наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 23.06.2022 №650к ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у Галицькій окружній прокуратурі міста Львова Львівської області. Наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 23.06.2022 № 651к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора за власним бажанням з 27.06.2022.
Таким чином, для обчислення середньої заробітної плати для розрахунку ОСОБА_1 компенсації за 350 днів невикористаних відпусток за період з 24.10.2014 по 27.06.2022 необхідно враховувати виплати за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю виплати компенсації за невикористані відпустки, тобто за період з 01.06.2021 по 31.05.2022.
Ураховуючи, що на дату звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури з 27.06.2022 йому було фактично виплачено заробітну плату за 3 робочих дні (з 23.06.2022 по 27.06.2022 включно) та середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 2 765 007,06 грн (справа № 813/7981/14), а також виходячи : того, що період, який необхідно враховувати при розрахунку компенсації 350 днів невикористаних відпусток, становить з 01.06.2021 по 31.05.2022, а отже суду під час перевірки правильності розрахунку Львівською обласною прокуратурою компенсації за невикористані відпустки необхідно виходити з розміру середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 210,08 грн (75 000 грн (сумарний заробіток за останні 12 місяців) / 357 календарних днів (без святкових днів та вихідних днів у період з 01.06.2021 по 31.05.2022)), де 75 000 грн складається з 36 000 грн (за період з 01.06.2021 по 30.11.2021 - 6000 грн (розмір мінімальної заробітної плати) х 6 місяців) + 39 000 грн (за період з 01.12.2021 по 31.05.2022 - 6500 грн (розмір мінімальної заробітної плати) х 6 місяців).
При розрахунку застосовано норми абзаців 21 і 22 пункту 4 Порядку №100, а саме:
«Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку».
Таким чином, сума компенсації ОСОБА_1 за 350 днів невикористаних відпусток складає 73 528 грн (210,08 грн х 350 днів невикористаних відпусток).
Крім того, зазначення ОСОБА_1 у позовній заяві про те що компенсацію за невикористані дні відпусток необхідно розраховувати з розміру середньоденної заробітної плати 2 234,87 грн, як визначено судами у справі №813/7981/14 (справа про поновлення ОСОБА_1 ), який розрахований з коефіцієнтом підвищення посадового окладу прокурора у період з 06.09.2017 по 15.07.2021, є безпідставним, оскільки розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до частини 3 пункту7 2 розділу II Порядку № 100 (за останні два календарні місяці перед звільненням), а компенсація за невикористані відпустки - згідно з пунктом 7 розділу IV Порядку № 100 (за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю виплати компенсації, тобто червню 2022 року).
Аналогічні висновки зробили Верховний Суд у постанові від 24.02.2021 у справі №818/1551/17 та Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 25.11.2021 у справі № 380/1249/21.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач починаючи з 22.05.1985 по 23.10.2014 працював на різних посадах в органах прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1463к державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора м. Львова Львівської області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України та увільнено від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області.
Вважаючи такий наказ протиправним, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №813/7981/14, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.01.2022, позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1463к; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора м. Львова Львівської області з 24.10.2014; стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 2780899 (два мільйони сімсот вісімдесят тисяч вісімсот дев`яносто дев`ять) грн 86 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 15.07.2021 з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора м. Львова Львівської області з 24.10.2014 та стягнення на користь ОСОБА_1  заробітної плати за один місяць в розмірі 15892 (п`ятнадцять тисяч вісімсот дев`яносто дві) грн 80 коп. звернуто до негайного виконання. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Наказом Генерального прокурора від 20.06.2022 № 64к позивача поновлено на посаді прокурора міста Львова Львівської області з 24.10.2014. 
Наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 23.06.2022 №650к позивачу тимчасово визначено робоче місце у Галицькій окружній прокуратурі міста Львова Львівської області. 
Наказом керівника Львівської обласної прокуратури від 23.06.2022 № 651к позивача звільнено з посади прокурора за власним бажанням з 27.06.2022.
Відповідач здійснив нарахування та виплату позивачу компенсації за невикористані дні відпустки у розмірі 73528,00 грн, що підтверджується розрахунковим листом за 2022 рік.
Розглядаючи спір, суд першої інстанції врахував, що відповідно до частини першої статті 83 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України) і частини першої статті 24 Закону України «Про відпустки» в разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Виплата грошової компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи із середньої заробітної плати, що обчислюється за правилами, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Порядок №100).
В абзацах першому, другому пункту 2 Порядку 100 зазначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання  відпустки або  виплати компенсації за невикористані відпустки. 
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
Згідно з абзацом першим пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 вказаного Порядку.
У даній спірній ситуації, суд першої інстанції вірно зазначив, що в абзаці четвертому пункту 3 Порядку №100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Тобто, абзац четвертий пункту 3 Порядку №100 у редакції Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213, яка набрала чинності з 12.12.2020, прямо передбачає включення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до складу виплат, з яких обчислюється середня заробітна плата для компенсації за невикористані відпустки.
Відповідно до абзацу першого пункту 7 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку  виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в разі, якщо працівник протягом розрахункового періоду (останніх 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю виплати компенсації за невикористані відпустки, або фактичного часу роботи, який є меншим за рік) перебував у вимушеному прогулі, то середня заробітна плата для виплати йому компенсації за невикористані відпустки обчислюється з урахуванням суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка припадає на місяці, що увійшли до розрахункового періоду, що прямо передбачено в абзаці четвертому пункту 3 Порядку №100.
Як встановив суд, рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №813/7981/14, зокрема, поновлено позивача на посаді прокурора м. Львова Львівської області з 24.10.2014 та стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь позивача 2780899 (два мільйони сімсот вісімдесят тисяч вісімсот дев`яносто дев`ять) грн 86 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 15.07.2021.
Тобто період з 24.10.2014 по 15.07.2021 є періодом вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням. 
Поряд з цим, незважаючи на допущення рішення суду Львівського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №813/7981/14 в частині поновлення позивача на посаді прокурора м. Львова Львівської області з 24.10.2014 до негайного виконання, позивача поновлено на цій посаді лише наказом Генерального прокурора від 20.06.2022 №64к.
Отже, період з 16.07.2021 по 20.06.2022 у відповідності до статті 236 КЗпП України є періодом вимушеного прогулу у зв`язку з затримкою виконання прокуратурою рішення суду від 15.07.2021 у справі №813/7981/14 про поновлення незаконно звільненого працівника.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції вірно вважав безпідставними посилання відповідача на відсутність у позивача заробітку протягом останніх 12 календарних місяців перед звільненням як підставу для застосування порядку обчислення середньої заробітної плати, передбаченого абзацом третім пункту 4 Порядку №100, оскільки цей розрахунковий період входив до часу вимушеного прогулу позивача, оплата якого є імперативно встановлена статтями 235, 236 КЗпП України.
Розглядаючи даний спір, судом першої інстанції враховано висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 03.11.2022 у справі №540/3508/21.
Окрім цього, з 12.12.2020 абзац четвертий пункту 3 Порядку №100 діє в редакції, яка передбачає включення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до складу виплат, з яких обчислюється середня заробітна плата для компенсації за невикористані відпустки.
Таким чином, при обчисленні компенсації за невикористані відпустки слід керуватися пунктом 7 Порядку №100, який встановлює, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку  виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки.
Отже, правильними є те, що розрахунок компенсації за невикористані відпустки проводиться за наступною формулою: кількість робочих днів за останні перед наданням відпустки 12 місяців (розрахунковий період) необхідно помножити на середньоденну заробітну плату, результатом чого буде сумарний заробіток за останні перед наданням відпустки 12 місяців, який потрібно поділити на кількість календарних днів у розрахунковому періоді та помножити на дні невикористаної відпустки.
Вихідними даними для проведення розрахунку компенсації за невикористані дні відпустки позивача є:
- розрахунковий період – 12 місяців перед наданням відпустки з 01.06.2021 по 31.05.2022 (254 робочих дні, враховуючи святкові дні, які були робочими у зв`язку з воєнним станом);
- середньоденна заробітна плата – 2234,87 грн, що встановлено рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15.07.2021 у справі №813/7981/14, а тому у відповідності до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) ці обставини не підлягають доказуванню;
- кількість календарних днів – 358 (за винятком святкових у кількості 7; не враховано святкові дні, що припали на воєнний стан);
- кількість днів невикористаної відпустки – 350.
Отже, застосовуючи вищенаведену формулу, компенсація за невикористані дні відпустки позивача становить 554971,91 грн (254 х 2234,87 грн = 567656,98 грн (сумарний заробіток за останні перед наданням відпустки 12 місяців); 567656,98 грн / 358 х 350).
Враховуючи виплату позивачу 73528,00 грн, то суд вірно вважав, що з відповідача необхідно стягнути на користь позивача 481443,91 грн (554971,91 - 73528,00) заборгованості з виплати компенсації за невикористані дні відпустки з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства
Ураховуючи наведене, суд дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову.
З огляду на встановлене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.    
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року по справі №380/11987/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколін
                                                                                          О.М. Гінда
повний текст складено 12.04.2023