ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
06 квітня 2023 року
м. Київ
 
справа № 346/2119/20
провадження № 51-3447км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120200901800000401, № 120200901800000651, № 12021091180000066, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненої на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 8 квітня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України  ОСОБА_7 частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання засудженій визначено обчислювати з моменту її фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, судові рішення щодо якої у касаційному порядку не оскаржено.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 08 травня 2020 року, біля 12:30, у період визначеного іспитового строку, перебуваючи поруч з магазином «Синевір», що на площі Відродження в м. Коломия Івано-Франківської області, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , повторно, таємно викрала з куртки ОСОБА_9 гаманець, вартістю 200 гривень, та грошові кошти у сумі 500 гривень, чим завдала останньому майнової шкоди на загальну суму 700 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 02 серпня 2020 року біля 14:34, перебуваючи в приміщенні магазину «Воскресинецькі ковбаси», що по АДРЕСА_1 , діючи повторно, викрала з торгівельних полиць продукти харчування, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 323 гривні 10 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 09 квітня 2021 року, біля 19:20, перебуваючи у магазині «EVA» № 1724, що по вул. Чорновола 24/4 в м. Коломия Івано-Франківської області, викрала з торгового залу товари для краси та здоров`я, чим завдала ТзОВ «РУШ» майнової шкоди на загальну суму 2148 гривень 75 копійок.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої, просить змінити ухвалу апеляційного суду та на підставі ст. 79 КК України звільнити  ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Аргументуючи свою позицію, зазначає, що суд безпідставно приєднав  ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки ухвалою місцевого суду, яка набрала законної сили, засуджену було звільнено від такого покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України по закінченню іспитового строку.
Крім цього, на думку захисника, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не було враховано наявність правових підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки остання є багатодітною матір`ю та має на утриманні дитину віком до 7 років.
Зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник стверджує, що фіксування судового провадження у суді першої інстанції відбулося неповністю, так як у матеріалах відсутні звуко- та відеозапис допиту потерпілих та частини свідків.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6  підтримав свою касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор  ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.
Доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні злочинів, за які її засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів у цій частині судових рішень не перевіряє.
Твердження захисника про безпідставне приєднання ОСОБА_7 невідбутої частини покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судима та попереднім вироком Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року їй призначено покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на строк 3 роки. В подальшому, у період установленого іспитового строку,  ОСОБА_7 скоїла 3 нових злочини і зазначені обставини на думку місцевого суду стали правовою підставою для призначення їй остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні за сукупністю вироків. З такими висновками погодився й суд апеляційної інстанції, який визнав обґрунтованим призначення  ОСОБА_7 міри примусу шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.
Доводи захисника про те, що ухвалою Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 26 листопада 2021 року ОСОБА_7 звільнено від покарання призначеного вироком Коломийського районного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року після закінчення іспитового строку, а тому підстав для застосування ст. 71 КК України у даному кримінальному провадженні не було є неспроможними з огляду на таке.
Згідно постанови Верховного Суду від 15 травня 2019 року (справа № 484/3214/17, провадження № 51-7092км18), наявність судового рішення про звільнення засудженої від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України перешкоджає застосуванню судом положень ч. 5 ст. 71 КК України.
Разом із тим, під час касаційного перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 стало відомо, що вищевказана ухвала місцевого суду від 26 листопада 2021 року про звільнення засудженої від відбування покарання після закінчення іспитового строку переглянута судом за нововиявленими обставинами і в задоволенні відповідного подання інспектора Коломийського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03 серпня 2018 року, відмовлено на підставі ч. 3 ст. 78 КК України.
Таким чином, доводи захисника про відсутність у даному кримінальному провадженні правових підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України є безпідставними.
Також не знайшли свого підтвердження аргументи сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність повного фіксування технічними засобами судового засідання у місцевому суді.
Так, пунктом 7 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з наявними матеріалами, судове провадження в суді першої інстанції повністю фіксувалось за допомогою звуко- і відеозаписувальних технічних засобів та вівся відповідний журнал. Зазначені носії інформації додані до матеріалів провадження, мають належну якість, яка є достатньою для прослуховування та з`ясування перебігу судового процесу, переривань звуко - чи відеозапису, які б свідчили про неповноту відображення судового процесу на технічному носії, не встановлено.
Що ж стосується вимоги касаційної скарги захисника  ОСОБА_6  про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України, то колегія суддів касаційного кримінального суду дійшла такого.
Частиною 1 ст. 79 КК України у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.
Таке звільнення є спеціальним видом звільнення від відбування покарання з випробуванням, і допустимість його застосування лише до вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, визнається обов`язковою умовою такого звільнення.
Разом з тим, наявність передбачених у законі умов для звільнення таких жінок від відбування покарання не означає, що суд зобов`язаний прийняти рішення про їх звільнення. Застосування цього виду звільнення від відбування покарання є правом, а не обов`язком суду.
Виходячи із зазначеного, при вирішенні питання щодо можливості звільнення жінки від відбування призначеного покарання з випробуванням суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, взяти до уваги характер вини, мотив, мету злочину та інші обставини.
Вирішуючи питання про застосування такого спеціального інституту звільнення, у даному провадженні суди врахували як формально-юридичні підстави (наявність на утриманні дитини до семи років), так і оціночні - дані про особу винної, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, під час іспитового строку вчинила нові кримінальні правопорушення, вину у скоєнні яких повною мірою не визнала, що свідчить про стійку направленість умислу на вчинення злочинів, антисоціальну поведінку і небажання стати на шлях виправлення. 
За таких обставин колегія суддів касаційного кримінального суду погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що з урахуванням усіх обставин, а також факту порушення ОСОБА_7 умов застосування ст. 75 КК України за попереднім вироком, повторне звільнення останньої від відбування покарання у даному конкретному випадку є неприпустимим.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_11                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3