Постанова
Іменем України 
 
18 травня 2023 року
м. Київ

справа № 569/19842/21
провадження № 51-1391 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 ,
захисника                                                     ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 12021181010001341 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,
 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 17 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. 
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України з дослідженням окремих доказів у провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, діючи протиправно, повторно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, незаконно придбав психотропну речовину з обмеженим обігом - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі та надалі 04 липня 2021 року з метою збуту у  різних місцях на території м. Рівного упродовж цього ж дня здійснив 13  схованок «закладок» вказаної психотропної речовини, поширивши в Інтернет месенджері «Telegram» фотознімки місця розташування та координати цих схованок. 
В ході проведення працівниками поліції огляду місця подій у зазначеному місті 05 липня 2021 року в  період часу з 17:17 по 20:35 було виявлено та вилучено вищевказані схованки, у яких знаходилися прозорі полімерні пакетики із вмістом порошкоподібної речовини рожевого кольору, яка є психотропною речовиною з обмеженим обігом - амфетаміном масами 0,083 г, 0,070 г, 0,063 г, 0,118 г, 0,125 г, 0,008 г, 0,035 г, 0,056 г, 0,070 г, 0,019 г, 0,018 г, 0,026 г, 0,015 г.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок місцевого суду від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінено. Визнано його винним за ч. 1 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 3 роки та покладенням на  нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
У результаті розгляду кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 цього Кодексу, оскільки жодних доказів, які б свідчили про те, що останній вчинив інкримінований йому злочин спільно з іншою особою за  попередньою змовою, а також те, що у діях ОСОБА_6 мала місце повторність кримінальних правопорушень, матеріалами провадження встановлено не було.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції. Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не  погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Наголошує, що апеляційний суд у  порушення принципу безпосередності без дослідження в судовому засіданні доказів дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та зробив висновок про необхідність перекваліфікувати дії винного з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 цього Кодексу. Стверджує, що  досліджені у місцевому суді докази, зокрема і показання самого ОСОБА_6 , вказували на  те, що останній співпрацював з невстановленими особами, які координували його дії, здійснювали оплату за розповсюдження схованок «закладок» та забезпечували його психотропними речовинами для подальшого їх збуту. При цьому апеляційний суд безпідставно послався на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 21 липня 2021 року про надання дозволу на  проведення НСРД у цьому провадженні, у якій було зазначено попередню кваліфікацію дій  ОСОБА_6  за ч. 1 ст. 307 КК України. Крім того, прокурор вказує, що апеляційний суд безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, необґрунтовано визнав можливим виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і не навів в  ухвалі належних і достатніх мотивів для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд не врахував, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, який пов`язаний з  незаконним обігом наркотичних засобів, те, що він є особою працездатного віку, своє матеріальне становище поліпшував шляхом розповсюдження психотропних речовин. Одночасно з цим прокурор у своїх доповненнях до касаційної скарги зазначає, що з урахуванням вищезазначених обставин, а саме безпідставної перекваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України при призначенні йому покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її  задовольнити, а ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення поданої касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_6 повторності  кримінальних правопорушень у касаційній скарзі прокурора не оспорюється.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора про допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 1 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями статей 370, 419 КПК України передбачено, що ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Разом із цим доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог процесуального закону щодо безпосередності дослідження доказів є слушними.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.
Суд касаційної інстанції неодноразово наголошував на тому, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити та перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.  
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Дотримання цих правил вимагається: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах від 10 травня 2018 року у справі № 264/8032/15-к (провадження № 51-2592км18), від 13 червня 2018 року у справі № № 753/15603/14-к (провадження № 51-4092км18), від 16 січня 2020 року у справі № 301/2285/16-к (провадження № 51-5165км19) та від 04 листопада 2021 року у справі № 175/1261/18 (провадження № 51-3584км20).
За змістом статей 404, 409 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , зазначив, що вина останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується показаннями самого обвинуваченого, а також наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, зокрема: письмовою заявою ОСОБА_6 від 05 липня 2021 року; протоколами огляду місця подій від 05 липня 2021 року, протоколами огляду речей від 09 липня, 19 вересня, 20 вересня 2021 року.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційною скаргою прокурора, дійшов висновку, що в діях обвинуваченого, зокрема, була відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення злочину за  попередньою змовою групою осіб, що є підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 цього Кодексу. 
При цьому, як убачається з ухвали, апеляційний суд дійшов такого переконання виключно на підставі дослідження лише показань обвинуваченого ОСОБА_6 .
Водночас апеляційний суд залишив поза увагою інші докази, які були враховані судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку та покладені в основу судового рішення.
Крім того, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 в суді першої інстанції надав інші показання, ніж ті, які він давав в ході апеляційного розгляду.
Таким чином, апеляційний суд, змінюючи вирок місцевого суду та кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 307 КК України, фактично прийняв інше за своїм змістом та суттю судове рішення, при цьому безпосередньо не дослідивши усіх наявних в матеріалах провадження доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу рішення, та не надавши їм власної оцінки, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону та усталеній практиці Верховного Суду.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції при постановленні ухвали не дотримався вимог кримінального процесуального закону, прийняте ним рішення за своїм змістом не відповідає законодавчим приписам кримінального процесуального законодавства.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки за наявності зазначених порушень колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги сторони обвинувачення.
На думку колегії суддів, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження в цій частині - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                           ОСОБА_3