ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
18 травня 2023 року
м. Київ
справа № 348/1997/20
провадження № 51-1017км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 12020090200000467, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Надвірна Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 05 вересня 2022  року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з  випробуванням з іспитовим строком на три роки і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів. 
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 липня 2020 року приблизно о 04 год. 00 хв., в темну пору доби, будучи у стані алкогольного сп`яніння, що значно знижує реакцію і унеможливлює належним чином оцінювати дорожню обстановку, перебуваючи за кермом автомобіля марки «Skoda Oktavia», із  реєстраційним номером НОМЕР_1 , перед початком руху узбіччям дороги, що поруч із зупинкою громадського транспорту по вул. Шевченка у селищі Битків Надвірнянського району Івано-Франківської області, проявив неуважність та не переконався в безпечності виконання маневру розвороту, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, із узбіччя проїжджої частини вказаної вулиці розпочав рух автомобілем на проїжджу частину дороги.
Внаслідок зазначених дій водій автомобіля марки «Skoda Oktavia» ОСОБА_6 вчинив наїзд на пішохода ОСОБА_7 , який потрапив під передні колеса автомобіля, що спричинило притискання його тіла між днищем автомобіля та дорожнім покриттям.
У подальшому водій ОСОБА_6 декілька разів здійснив маневр автомобілем вперед і назад та шляхом волочіння тіла потерпілого об дорожнє покриття, завдавши додаткові тілесні ушкодження ОСОБА_7 .
Після чого ОСОБА_6 , усвідомивши, що здійснив наїзд на пішохода, покинув його та залишив місце вчинення злочину.
Своїми діями водій ОСОБА_6 порушив вимоги п.п. 2.3 «б», «д», 2.9 «а», 10.1, 12.1 Правил дорожнього руху (далі - ПДР).
В результаті порушення водієм ОСОБА_6 вимог ПДР сталася дорожньо-транспортна пригода, унаслідок якої ОСОБА_7 отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких помер о 05:20 год. 22 липня 2020 року.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає помилковим рішення судів про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. При цьому зазначає, що ухвалою апеляційного суду від 01 грудня 2021 року було скасовано вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в  зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та зазначено, що під час нового розгляду слід вважати, що за тих же обставин призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК не може вважатися належно обґрунтованим. Вказує, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 415 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Зазначає, що при новому розгляді справи суд, не встановивши додаткових обставин, безпідставно застосував до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК. Також вказує, що змінилася думка потерпілої щодо міри покарання. А саме, попередньо потерпіла просила суд суворо не карати ОСОБА_6 та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а вже під час нового судового розгляду вона звертала увагу суду на помилковість своєї попередньої позиції та просила обрати обвинуваченому покарання згідно з чинним законодавством, проте така обставина залишилось поза увагою апеляційного суду при новому розгляді. При цьому зазначає, що розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції відбувся незаконним складом суду, оскільки судді ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше брали участь у розгляді цього ж кримінального провадження і  в ухвалі апеляційного суду від 01 грудня 2021 року в достатньо категоричній формі висловили свою думку щодо неприпустимості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК. Посилається на те, що всупереч вимогам статей 50, 65 КК суди не врахували ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, обставини вчинення злочину та його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, а також вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Вказує, що суд апеляційної інстанції, хоча і дослідив матеріали, які характеризують особу обвинуваченого, але належної оцінки їм не надав. На думку прокурора, поза увагою суду залишились обставини вчинення злочину та його наслідки, а саме те, що ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та порушивши низку вимог ПДР, вчинив наїзд на пішохода ОСОБА_7 , в результаті чого останній помер. Крім того, зазначає, що ОСОБА_6 , здійснивши наїзд на пішохода, намагаючись уникнути відповідальності, органи поліції не повідомляв, натомість залишив місце вчинення злочину. Вказує на те, що всупереч вимогам статей 370, 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, не дав на них відповідей, належно не  мотивував свого рішення. 
Захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 подав заперечення, в якому просить ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Крім того, від адвоката ОСОБА_10 надійшло клопотання, в якому він просить долучити до матеріалів кримінального провадження довідку про склад сім`ї ОСОБА_6 від 10 квітня 2023 року № 1Б/344; акт обстеження матеріально-побутових умов проживання від 07 квітня 2023 року; характеристику від 29 березня 2023 року № 1Б/44, копію висновку КТ поперекового відділу хребта ОСОБА_11 , копію довідки КНП «Надвірнянська ЦРЛ» від 11 квітня 2023 року, виданої ОСОБА_12 . 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у  межах касаційної скарги (ст. 433 КПК).
У пунктах 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з  нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно 
до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , його розгляд здійснено судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, і кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і не заперечуються. 
Доводи касаційної скарги прокурора, який посилаючись на положення п. 4 ч. 1 
ст. 75 КПК, вказує на постановлення апеляційним судом ухвали незаконним складом суду є необґрунтованими.
Так, обґрунтовуючи відповідні доводи своєї касаційної скарги, прокурор зазначає, що судді ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вже брали участь у складі колегії суддів Івано-Франківського апеляційного суду, якою ухвалою від 01 грудня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 було скасовано і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно ж із п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність безсторонності має визначатися для цілей ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України»).
Відповідно до ч. 11 ст. 31 КПК суддя чи склад колегії суддів для розгляду конкретного кримінального провадження (у тому числі й матеріалів провадження за скаргою) визначається у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 35 КПК.
Якщо ж стороною кримінального провадження чи учасником судового провадження заявлено відвід складу суду, то у такому випадку суд має чітко дотримуватись вимог § 6 глави 3 КПК, яка регламентує поняття відводу, підстави та порядок його вирішення.
Водночас ст. 76 КПК визначено, у  яких випадках не допускається повторна участь судді у кримінальному провадженні.
Разом з тим, ні в статтях 35, 76 КПК, ні в Положенні про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 02 квітня 2015  року № 25, не міститься жодної заборони щодо проведення автоматизованого розподілу судових справ в загальному порядку між суддями, які вже попередньо брали участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, за наслідками якого було скасовано рішення суду першої інстанції та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою від 01 грудня 2021  року колегією суддів Івано-Франківського апеляційного суду за участю суддів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було скасовано вирок місцевогосуду щодо ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду в судовому засіданні суддя ОСОБА_9 заявив самовідвід, в якому ухвалою колегії суддів апеляційного суду 
від 15 листопада 2022 року було відмовлено. Крім того, прокурором було заявлено відвід суддям ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , який також був розглянутий та вирішений відповідно до вимог КПК.
Доводи ж прокурора зводяться щодо недопустимості участі суддів  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, оскільки вони вже брали участь у складі колегії суддів Івано-Франківського апеляційного суду та висловили у судовому рішенні свою позицію щодо призначеного ОСОБА_6 покарання із  застосуванням положень ст. 75 КК. 
Разом з тим, будь-яких інших обґрунтувань чи обставин, які би вказували на недотримання суб`єктивного критерію неупередженості і безсторонності суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час розгляду вказаного кримінального провадження прокурор ні в  апеляційній, ні в касаційній скаргах не наводить. 
Таким чином, обставин, які би виключали участь суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час нового апеляційного розгляду, а також підстав для заборони повторної участі цих суддів у даному кримінальному провадженні не встановлено, а тому колегія суддів касаційного суду вважає, що судом апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження не порушені вимоги статей 35, 75 і 76 КПК.
Водночас колегія суддів касаційного суду вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку із звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і  іншими особами.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із  форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у  випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII 
від 22 листопада 2018 року), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у  виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням. 
Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання та вирішенні питання про звільнення від його відбування з випробуванням на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, а також вирішення питання про те, чи повинен обвинувачений його відбувати (п. 6 ч. 1 ст.  368 КПК), слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. 
При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання, а також рішення щодо можливого звільнення від його відбування з випробуванням. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК відноситься до тяжких злочинів, характер і ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення та обставини його вчинення, необережну форму вини обвинуваченого, дані про особу винного, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, його молодий вік, який одружений, має постійне місце проживання та праці, за якими характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, його поведінку до і після вчинення злочину, яка свідчить про прагнення винного згладити наслідки вчиненого ним суспільно небезпечного діяння, критичне ставлення до вчиненого, наявність міцних соціальних зав`язків та обставини, що пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, а також щире каяття, так як він визнає вину, шкодує про вчинене, просив вибачення у потерпілої,критично оцінює свою протиправну поведінку та її осуджує, відшкодування заподіяної шкоди потерпілій, обставину, що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. 
Водночас, врахувавши вказані обставини в їх сукупності, тяжкість вчиненого злочину, особу ОСОБА_6 , ставлення його до вчиненого, позитивну посткримінальну поведінку, наявність кількох пом`якшуючих обставин і думку потерпілої про відсутність у неї претензій, добровільне відшкодування шкоди, витрат на лікування та судових витрат, досудову доповідь органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі, призначивши йому покарання за ч. 2 ст. 286 КК у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки,суд першої інстанції дійшов висновку й про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з  випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.  75 КК, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просив вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у  вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК, і  призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з  позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки. 
В апеляційній скарзі прокурор серед іншого посилався на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, при цьому зазначав, що суд першої інстанції залишив поза увагою обставини вчиненого обвинуваченим злочину та його наслідки, належно своє рішення не мотивував. Крім того, вказував, що судом першої інстанції проігноровано вказівки, наведені в ухвалі Івано-Франківського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року, якою скасовано попередній вирок, при цьому під час нового розгляду додаткових обставин, які б давали підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, на його думку, встановлено не було.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК. Відповідно ж до вимог ч. 2 ст.419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з  яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін, визнавши обґрунтованим його рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК. 
При цьому в ухвалі апеляційний суд послався на обставини, враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, у тому числі й ті, що пом`якшують покарання, - щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, та обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, апеляційний суд зазначив, що з моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення пройшов доволі тривалий час, протягом якого він постійно працював в ДП «Промінь-Карпати» на посаді укладальника-пакувальника меблевого цеху, одружився, на даний час його дружина вагітна і вказані обставини підтверджуються копією свідоцтва про шлюб між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , зареєстрованого 05 серпня 2021 року, та довідкою консультативно-діагностичного центру Надвірнянської центральної районної лікарні від 19 жовтня 2022 року.
Також апеляційним судом була врахована думка потерпілої ОСОБА_15 , яка під час апеляційного розгляду стверджувала, що матеріальна шкода та судові витрати їй відшкодовані в повному обсязі, жодних претензій до обвинуваченого вона не має, а  тому погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням та звільненням від  його відбування.
На думку колегії суддів касаційного суду, зазначені апеляційним судом обставини не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, з огляду насамперед на тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення і конкретні обставини справи.
Так, суд апеляційної інстанції достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який згідно зі ст. 12 КК віднесено до тяжкого, та конкретні обставини справи - керування ним автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, грубе порушення вимог ПДР, тяжкість наслідків цих порушень, у зв`язку з  чим потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, внаслідок чого настала його смерть.
Водночас апеляційним судом не дано оцінки й тому, що, як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , знаючи, що здійснив наїзд на пішохода, залишив місце події та не звернувся до органів поліції. 
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилися й доводи прокурора про те, що ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 01 грудня 2021 року було скасовано вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому зазначено, що за тих же обставин призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК не може вважатися належно обґрунтованим, проте під час нового розгляду додаткових обставин, які б давали підстави для застосування ст. 75 КК до ОСОБА_6 , на думку прокурора, встановлено не було.
Разом з тим, прокурор вважав, що неповною мірою враховано судом першої інстанції й думку потерпілої, котра при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції її змінила, оскільки попередньо просила суд суворо не карати ОСОБА_6 та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а  потім звертала увагу суду на помилковість своєї попередньої позиції та просила суд обрати йому покарання згідно з чинним законодавством.
Отже, апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і  не обґрунтував свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення обвинуваченого із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із  ступеня тяжкості вчиненого злочину, встановлених судом обставин справи та особи винного, унаслідок чого порушив вимоги статей 370, 419 КПК.
На думку колегії судів касаційного суду, вищевказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 тяжкого кримінального правопорушення, а тому навіть позитивні дані про особу винного, встановлення пом`якшуючих покарання обставин, а також надані захисником ОСОБА_10 характеризуючі документи не вказують на наявність достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_6  положень ст. 75 КК.
У зв`язку з цим колегія суддів касаційного суду вважає застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення не сприяє меті виправлення винного та попередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і  іншими особами.
У касаційній скарзі прокурор оскаржує ухвалу апеляційного суду й з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.  75 КК, потягло невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.
Отже, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністьпідлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у  суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в  цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання з  випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 75 КК. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 15 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                  ОСОБА_3