ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" квітня 2023 р.                               Справа№ 916/2288/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Владимиренко С.В. 
 
при секретарі судового засідання Алчієвій І.В.
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз"
на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021
у справі № 916/2288/20 (суддя: Нечай О.В.)
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту)
до Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз"
про розірвання договору та стягнення 1214975,29 грн.
ВСТАНОВИВ:
Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) (надалі позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (далі - відповідач), в якій позивач просить суд припинити зобов`язання шляхом розірвання Договору №913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015, укладеного між сторонами, та стягнути з відповідача на свою користь непогашений аванс у сумі 1 214 975,29 грн.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем було допущено істотне порушення умов Договору № 913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015 в частині своєчасного виконання будівельних робіт, відтак вказаний договір, відповідно до статей 611, 651 ЦК України та статті 188 ГК України, підлягає розірванню в судовому порядку, а сума непогашеного (непокритого) авансу поверненню позивачу.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.08.2020 у справі №916/2288/20 позовну заяву Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" до Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" та додані до неї документи передано за підсудністю на розгляд до Господарського суду міста Києва.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 позов задоволено. Розірвано Договір №913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015, укладений між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) та Приватним акціонерним товариством "Укрбудтрансгаз". Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) непогашений аванс у сумі 1214975,29 грн. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 20326,63 грн.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд зазначив, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про виконання ним обумовлених сторонами робіт за Договором вартістю понад 12 345 149,46 грн, а також виконання взятого на себе зобов`язання за Договором щодо передачі позивачу закінчених робіт. Вказав на те, що у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження усунення недоліків виконаних відповідачем робіт за Договором, про які позивачем зазначено в адресованих відповідачу листах №19-08А-14/1954 від 20.12.2017, вих. №19-08А-14/9 від 03.01.2018 та вих. №19-08А-14/717 від 14.05.2018, а також недоліків у виконаних відповідачем роботах, які зафіксовані позивачем у Дефектному акті № 1 від 25.12.2017. Оскільки відповідачем не виконано роботи за Договором у повному обсязі та належної якості, а також не усунуто недоліки у виконаних роботах, про які зазначав позивач у вказаних вище листах та дефектному акті, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем допущено істотне порушення умов вказаного договору, оскільки позивач, як замовник за Договором, значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при його укладенні, а саме прийняття ним збудованого об`єкта (виконаних робіт), відтак вимоги позивача є обґрунтованими.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на вказане рішення суду, просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що жодного дефектного акта за участю представника ПрАТ «Укрбудтрансгаз», як виконавця робіт, складено не було. Наголошує, що позивачем не було надано висновку експертизи на підтвердження власної позиції. Зауважує, що проектна документація розроблена та затверджена для використання автотранспорту, загальною вагою не більше 40 тонн, але відповідачу не вдалося здійснити зважування автотранспорту, який їздить по естакаді, через небажання замовника. 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Попікова О.В., судді: Корсак В.А., Євсіков О.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі №916/2288/20 залишено без руху. 
28.10.2021 від Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз", на виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021, надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги з квитанцією про сплату судового збору.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі №916/2288/20; розгляд справи призначено на 24.11.2021.
22.11.2021 від Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обґрунтовує тим, що відповідач не з`явився для підписання дефектного акта, а тому такий акт було складено позивачем за його відсутності. Підкрселює, що виконавець достовірно знав про виявлені замовником недоліки (дефекти), погодився на їх усунення, зауважень щодо їх обсягу позивачу не надав. При цьому, станом на день подання відзиву будівельні роботи по договору не відновлені та, як наслідок, не закінчені. Наголошує, що відповідач не довів, що виявлені дефекти виникли саме з вини замовника. 
22.11.2021 від Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в задоволенні якого відмовлено з підстав його необґрунтованості товариством.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 було зупинено провадження у справі №916/2288/20 за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) до Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" про розірвання договору та стягнення 1214975,29 грн. до набрання законної сили рішенням у справі Господарського суду міста Києва №910/10309/21 за позовом Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" про стягнення 3155086,81 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 поновлено апеляційне провадження у справі № 916/2288/20; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі № 916/2288/20 призначено на 13.03.2023.
У зв`язку зі звільненням у відставку судді Зубець Л.П., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2023 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Гаврилюк О.М., Владимиренко С.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 справу № 916/2288/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 прийнято до провадження визначеним складом суду; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі № 916/2288/20 призначено на 03.04.2023.
Також, скаржником подано клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтовано тим, що встановлення наявності або відсутності причинно-наслідкового зв`язку між діями/бездіяльністю відповідача та заявленими до стягнення сумами, входить до предмета доказування у справі про стягнення авансу та припинення договору, а тому є необхідним призначення відповідної експертизи. 
Представник відповідача в судовому засіданні 03.04.2023 підтримав заявлене клопотання.
Представники позивача в судовому засіданні 03.04.2023 проти заявленого клопотання про призначення експертизи заперечували. 
Заслухавши пояснення присутніх представників сторін щодо заявленого клопотання, дослідивши матеріали справи та розглянувши доводи клопотання на предмет його обґрунтованості, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи, виходячи із наступного.
У силу приписів ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
При цьому згідно ч. 1 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Як визначено у ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні суду.
Судова експертиза призначається за наявності визначених ст. 99 ГПК України сукупності умов лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Надаючи оцінку вказаному клопотанню, колегія суддів враховує наявні в матеріалах справи докази, а також те, що провадження у даній справі зупинялось до набрання законної сили рішенням у справі № 910/10309/21. Постановляючи ухвалу від 17.01.2022 про зупинення провадження у справі № 916/2288/20 колегія суддів вказала на те, що предметом позову в даній справі є вимоги позивача про розірвання Договору №913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015, укладеного сторонами, у зв`язку з істотним порушенням відповідачем умов вказаного договору, та стягнення з відповідача непогашеного авансу в сумі 1214975,29 грн. Обґрунтовуючи підстави для розірвання договору №913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015, позивач посилається на те, що ним виявлені просідання основи на підходах другої черги будівництва, та як наслідок прийнято рішення про зміцнення конструкції дорожнього руху. Зазначені недоліки були зафіксовані ТОВ НВО «Київбудіндустрія» у журналі авторського нагляду під час будівництва. Як стверджує позивач, на день подання позову відповідачем (виконавцем за договором) виявлені дефекти не були усунені, що свідчить про неналежне виконання відповідачем умов вказаного договору.
В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у справі №910/10309/21 за позовом ПАТ «Укрбудтрансгаз» до ДП «Адміністрація морських портів» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів» (що вбачається із наявного в матеріалах справи примірника позовної заяви, провадження за якою порушено ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2021) є стягнення 3155086,81 грн., за актом виконаних робіт за серпень 2018 року. Проте, як стверджує ПАТ «Укрбудтрансгаз», ДП «Адміністрація морських портів» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів», листом від 04.09.2018 повідомило ПАТ «Укрбудтрансгаз» про наявність помітних дефектів на покритті проїзної частини, вказаний акт не підписаний, направлений примірник акта не повернутий. Проте, виконавець (ПАТ «Укрбудтрансгаз») не викликався для складання дефектного акта відповідно до вимог п.п. 7.4., 7.5. договору №913-В-ОДФ-15 від 30.12.2015, будь-якого іншого дефектного акта, або акта обстеження проїзної частини на підтвердження зазначених в листі невідповідностей (дефектів). Відповідно до п. 6.2.5. договору замовник вправі вимагати безоплатного виправлення недоліків у роботах або відшкодування понесених ним витрат у випадках виправлення недоліків за власний кошт. 
Таким чином, пов`язаність даної справи та справи №910/10309/21, полягає у тому, що у рішенні у справі №910/10309/21, можуть бути встановлені обставини: факт виконання/невиконання ПАТ «Укрбудтрансгаз» робіт за договором №913-В-ОДФ-15 за актом за серпень 2018 року, позаяк - й наявність або відсутність правових підстав для стягнення з ДП «Адміністрація морських портів України» заборгованості за вказаним актом, що можуть вплинути на збір і оцінку доказів у цій справі, зокрема факт наявності або відсутності порушень ПАТ «Укрбудтрансгаз» умов договору №913-В-ОДФ-15, що є підставами позовних вимог у даній справі. При цьому, колегія суддів зазначає, що самостійне дослідження судом апеляційної інстанції акта за серпень 2018 року не видається можливим у даному спорі, адже місцевим господарським судом повернуто зустрічну позовну заяву ПАТ «Укрбудтрансгаз» про стягнення з ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" заборгованості за вказаним актом, тобто цей акт не входить до кола доказів, що мають оцінюватись судом у даній справі, проте, його оцінка безпосередньо може вплинути на розгляд саме даної справи.
При цьому, постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2022 у справі № 910/10309/21 задоволено. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2022 у справі № 910/10309/21 скасовано та постановлено нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
За загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у справі № 922/2017/17 від 30.05.2018).
У відповідності до ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом.
Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і суперечить вимогам статті 6 Конвенції стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
У постанові Верховного Суду від 11.06.2018 у справі № 922/2716/17 Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що суду слід виходити з того, що при призначенні судової експертизи, як процесуальної дії суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованою. При цьому призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції (п. 18).
Колегія суддів, серед іншого, зауважує, що за змістом пункту 2 частини 1 статті 99 ГПК України призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду. 
Підсумовуючи вищенаведене в сукупності, судова колегія Північного апеляційного господарського суду не знайшла правових підстав для задоволення заявленого відповідачем клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
За результатами розгляду поданих сторонами клопотань колегія суддів перейшла до розгляду справи по суті. 
Представник відповідача в судовому засіданні 03.04.2023 вимоги апеляційної скарги підримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Представники позивача в судовому засіданні 03.03.2023 проти вимог апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, 30.12.2015 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Одеського морського порту) (далі - замовник, позивач) та Приватним акціонерним товариством "Укрбудтрансгаз" (далі - підрядник, відповідач) було укладено Договір № 913-В-ОДФ-15 (далі - Договір), згідно з п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець забезпечує, відповідно до проектної документації та умов Договору, виконання робіт на будівництво об`єкта: Реконструкція 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії (інв. № 072543) (далі - роботи), зазначені в Технічних вимогах (Додаток № 1 до Договору) в обсязі Договірної ціни (Додаток № 2 до Договору), у порядку та на умовах, визначених Договором, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи.
У пункті 2.1 Договору сторони погодили строк виконання робіт - 240 (двісті сорок) календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт; початок виконання робіт - не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів після перерахування виконавцю авансу, згідно з п. 4.1 Договору, надання фронту робіт та передачі документів, а саме: погодженої проектної документації (стадія "Робочий проект"), передача якої оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і виконавця; дозвільних документів на виконання будівельних робіт.
Відповідно до пунктів 2.2, 2.3 Договору початок робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками замовника і виконавця. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі виконаних робіт.
Ціна Договору, відповідно до пункту 3.1 Договору, становить 13 662 572,58 грн без ПДВ, крім того ПДВ 2 732 514,52 грн, всього з ПДВ - 16 395 087,10 грн.
Пунктом 4.1 Договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату в розмірі 30 % від ціни цього Договору, що складає 4 098 771,18 грн без ПДВ, сума ПДВ - 819 754,35 грн, всього з ПДВ - 4 918 526,13 грн протягом 15 банківських днів з дати набрання чинності цим Договором, на підставі отриманого замовником оригіналу належним чином оформленого рахунку від виконавця.
За змістом пунктів 4.2, 4.3 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником після підписання сторонами Акта приймання виконаних підрядних робіт (за формою КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (за формою КБ-3) на виконані виконавцем роботи (далі - Акти за формою КБ-2в та КБ-3), яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунку виконавця у термін до 15 банківських днів від дати отримання рахунку в розмірі вартості виконаних робіт у термін дії Договору. Виконавець протягом терміну дії Договору з дня надходження коштів (авансу) підтверджує їх використання згідно з Актами за формою КБ-2 та КБ-3 про використання коштів за призначенням - погашення (зарахування) авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконанні роботи пропорційно вартості виконаних робіт по актам виконаних робіт за встановленими формами.
У підп. 6.1.3 пункту 6.1 Договору замовник зобов`язався негайно повідомити виконавця про виявлені недоліки в роботі.
За умовами підп. 6.2.5 пункту 6.2 Договору замовник має право відмовитися від приймання робіт при наявності недоліків; вимагати безоплатного виправлення недоліків у виконаних роботах або відшкодування понесених замовником необхідних витрат з виправлення за свої кошти недоліків робіт, якщо виконавець припустився відхилень від умов Договору, які погіршили результат робіт, або допустив інші недоліки при виконанні робіт.
У підп. 6.3.1, 6.3.3 пункту 6.3 Договору виконавець зобов`язався забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором; своїми силами та засобами виконати якісно та у відповідні терміни роботи, визначені Договором, відповідно до Технічних вимог, ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", інших діючих нормативних документів з питань будівництва і безпечних способів виконання робіт, а також з дотриманням положень "Обов`язкових постанов Одеського морського порту і Портопункту Зміїний"; ліквідувати за свій рахунок недоробки і дефекти, які виявлені під час приймання робіт або в гарантійний термін якості виконаних робіт; ліквідувати за свій рахунок недоробки і дефекти, які виявлені під час приймання робіт або в гарантійний термін якості виконаних робіт; у разі виявлення неякісно виконаних робіт, своїми силами і за свій рахунок, в термін 20 (двадцяти) календарних днів, переробити ці роботи для забезпечення їх належної якості; передати замовнику в порядку, передбаченому законодавством та Договором, закінчені роботи.
Відповідно до пункту 7.2 Договору початок та закінчення робіт сторони оформляють окремим двостороннім актом, підписаним представниками технічного нагляду замовника і виконавця. 
За умовами пунктів 7.4, 7.5 Договору при виявленні протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) виконаних робіт, замовник надсилає виконавцю письмове повідомлення про виявлені недоліки (дефекти). Виконавець зобов`язується протягом трьох робочих днів з дня отримання повідомлення про виявлені недоліки (дефекти) від замовника забезпечити присутність уповноваженого представника виконавця у визначеному замовником місці для складання Акта про строки та порядок усунення недоліків (дефектів). Виконавець зобов`язується за свій рахунок та в строк, визначений в Акті про строки та порядок усунення недоліків (дефектів), усунути недоліки (дефекти) в виконаних роботах. У разі відмови виконавця усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному Договором. У такому разі виконавець зобов`язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.
У пункті 11.4 Договору виконавець зобов`язався письмово інформувати замовника про хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання (причини, заходи щодо усунення відхилення тощо).
Згідно з п. 16.1 Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідчення підписів печатками та затвердження фінансового плану замовника на 2015 р. і за наявності передбачених витрат у затвердженому фінансовому плані.
Відповідно до п. 16.5 Договір діє протягом 2015 - 2016 р. р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків за Договором, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії.
У Додатках № 1 та № 2 до Договору сторони погодили Технічні вимоги з Реконструкції 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії (інв. № 072543) та Договірну ціну на будівництво об`єкта.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було виставлено позивачу рахунок-фактару № СФ-0000001 від 30.12.2015 на суму 4 918 526,13 грн, який було оплачено позивачем, що підтверджується платіжним дорученням № 2639 від 30.12.2015.
На виконання умов Договору, сторонами було складено Акт про початок робіт за Договором від 30.12.2015, проте виконання робіт за Договором було зупинено, про що складено Акт про призупинення робіт від 15.01.2016.
Як було встановлено судом першої інстанції, після коригування проектних рішень, було проведено повторну експертизу проектної документації та отримано позитивний експертний звіт №16-0548-16 від 31.05.2016, на підставі якого позивачем було затверджено проект з "Реконструкції 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії (інв. № 072543). Коригування".
На підставі п. 2.1 Договору, позивач листом від 27.09.2016 № 08А-14/1009 передав, а відповідач прийняв проектну документацію, зокрема титул будови з додатками та декларацію про початок виконання будівельних робіт, про що сторонами було складено Акт від 27.09.2016, у зв`язку з чим роботи за Договором було відновлено, про що також було складено Акт про відновлення робіт за Договором від 27.09.2016.
У зв`язку з відсутністю фінансування, виконання робіт було знову призупинено, про що сторонами було складено Акт про призупинення робіт за Договором від 30.12.2016.
Згідно з наявним у матеріалах справи Актом про відновлення робіт за Договором від 18.07.2017 виконання робіт було відновлено, датою відновлення робіт вважається дата підписання цього акта (18.07.2017).
З огляду на вищенаведене, враховуючи, що виконання робіт за Договором двічі зупинялось, про що сторонами було оформлено відповідні акти, позивач зазначає, що виконання робіт за Договором здійснювалось з 30.12.2015 по 15.01.2016 (17 днів), з 27.09.2016 по 30.12.2016 (94 дні) та з 18.07.2017, відтак, на думку позивача, відповідно до п. 2.1 Договору, кінцевою датою виконання відповідачем робіт за Договором було 23.11.2017.
На виконання умов Договору, сторонами було підписано та скріплено печатками Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року від 01.11.2017 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2017 року від 01.11.2017 на суму 11 267 551,63 грн.
03.11.2017 сторони уклали Додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до якої, у зв`язку з коригуванням проектної документації на виконання робіт по будівництву об`єкта, було внесено зміни до пункту 3.1 Договору та погоджено ціну Договору: 13 398 556,37 грн, крім того ПДВ: 2 679 711,27 грн, всього з ПДВ: 16 078 267,64 грн. Також, сторони погодили викласти Додатки № 1 та № 2 до Договору в редакції, що додається до цієї додаткової угоди.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було виставлено позивачу рахунок на оплату № 3 від 22.11.2017 на суму 7 887 286,14 грн, який було оплачено позивачем, що підтверджується платіжним дорученням № 1224 від 08.12.2017.
Судом першої інстанції було встановлено, що позивачем було направлено відповідачу лист № 19-08А-14/1954 від 20.12.2017, яким повідомлено про наявність дефектів у виконаних відповідачем роботах, а саме: вибивання щебеневого наповнення, що призводить до появи вибоїн та запропоновано, у відповідності до пунктів 7.4, 7.5 Договору, забезпечити присутність представника відповідача для складення Акта про порядок усунення недоліків та вжиття невідкладних заходів щодо усунення виявлених недоліків.
При цьому, уповноважений представник відповідача у встановлений Договором строк для складення Акта про порядок усунення дефектів не з`явився, у зв`язку з чим Дефектний акт № 1 від 25.12.2017 було складено позивачем за відсутності представника відповідача.
Позивач зазначає, що з метою забезпечення відповідності технологічних, будівельних, інженерних та інших технічних рішень об`єкта будівництва показникам, передбаченим затвердженою проектною документацією об`єкта та розробленій на основі неї робочій документації, ним було укладено договір про авторський нагляд за роботами "Реконструкції 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії (інв. № 072543)" з ТОВ "Київбудіндустрія" від 29.03.2016 № 1003-В-ОДФ-16.
Листом вих. № 022117/1 від 21.02.2017 ТОВ "Київбудіндустрія" повідомило позивача, що під час здійснення авторського нагляду за будівництвом об`єкта "Реконструкція 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії (інв. № 072543)." було виявлено значні руйнування існуючих тротуарних блоків.
Листом вих. 092418/1 від 24.09.2018 ТОВ "Київбудіндустрія" повідомило позивача, що під час здійснення авторського нагляду за будівництвом вказаного об`єкта було виявлено просідання основи на підходах 2-ої черги та прийнято рішення про зміцнення конструкції дорожнього одягу (а.с. 133 т. 1).
З матеріалів справи вбачається, що позивач листами вих. № 19-08А-14/9 від 03.01.2018 та вих. № 19-08А-14/717 від 14.05.2018 повідомляв відповідача, що ним не в повному обсязі виконано роботи за Договором та просив відповідача вжити заходів щодо завершення робіт, а також усунути виявлені позивачем дефекти у виконаних роботах.
Матеріалами справи також підтверджується звернення позивача до відповідача з претензією вих. №20А3/6-93 від 01.02.2018 про сплату штрафних санкцій за Договором у загальному розмірі 678 310,96 грн та з вимогою вих. № 19-08А-14/132/1/вд-85 від 01.02.2018 про виконання робіт за Договором.
У відповідь на вказану вимогу позивача, відповідач листом № 20/2 від 20.02.2018 повідомив позивача, що виконання робіт за Договором в кінці 2017 року було призупинено, у зв`язку з погодними умовами, проте запевнив, що всі договірні зобов`язання ним будуть виконані, а листом вих. №23/02, у відповідь на претензію позивача, відповідач повідомив позивача, що виконує роботи за Договором у передбачені ним строки.
В подальшому, на виконання умов Договору, сторонами було підписано та скріплено печатками Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року від 25.07.2018 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 року від 25.07.2018 на суму 1 077 597,83 грн.
Крім того, відповідачем було виставлено, а позивачем оплачено рахунок на оплату №12 від 25.07.2018 на суму 754 318,48 грн, що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням № 1205 від 26.07.2018.
14.02.2019 сторони уклали Додаткову угоду № 2 до Договору, відповідно до якої, у зв`язку з коригуванням договірної ціни на будівництво об`єкта, було внесено зміни до пункту 3.1 Договору та погоджено ціну Договору: 12 763 922,66 грн, крім того ПДВ: 2 552 784,53 грн, всього з ПДВ: 15 316 707,19 грн. Також, сторони погодили викласти Додатки № 1 та № 2 до Договору в редакції, що додається до цієї додаткової угоди.
Листом № 1623/19-02-09/вих/19 від 10.10.2019 позивач запропонував відповідачу підготувати та надати на розгляд позивача проекти актів виконаних робіт з відповідними довідками про вартість робіт та вичерпним пакетом виконавчої документації, при цьому просив відповідача врахувати надані позивачем зауваження до виконаних робіт за Договором, а також підготуватись до відновлення робіт на об`єкті, проте, як зазначає позивач, роботи за Договором відповідачем не відновлені та, як наслідок, не закінчені.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає, що загальна сума оплат за Договором за виконані відповідачем роботи складає 13 560 130,75 грн, з урахуванням авансового платежу, тоді як, на виконання умов Договору, сторонами було підписано акти виконаних будівельних робіт на загальну суму 12 345 155,46 грн, отже, непогашеним є аванс у сумі 1 214 975,29 грн, з огляду на істотне порушення відповідачем умов Договору шляхом фактичної відмови від виконання робіт, укладений сторонами Договір підлягає розірванню в судовому порядку, а сума непогашеного (непокритого) авансу - поверненню позивачу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина перша статті 626 Цивільного кодексу України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ч. 1 ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Договір, відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Укладений між сторонами Договір, з огляду на встановлений статтею 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину, є належною підставою, у розумінні статті 11 Цивільного кодексу України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків, та за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
За приписами частин 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Частиною першою статті 854 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Зазначене також кореспондується з нормами статей 525, 526 Цивільного кодексу України.
Як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалось раніше, позивачем було перераховано на рахунок відповідача в якості авансу на виконання робіт за Договором грошові кошти в сумі 4 918 526,13 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 2639 від 30.12.2015, а також в якості оплати за виконані відповідачем роботи грошові кошти в сумі 7 887 286,14 грн та в сумі 754 318,48 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 1224 від 08.12.2017 та № 1205 від 26.07.2018, що разом становить 13 560 130,75 грн.
За приписами частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Згідно з частинами 4, 6 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Колегія суддів зауважує, що на виконання умов Договору, сторонами було підписано та скріплено їхніми печатками Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року від 01.11.2017; Довідку про вартість виконаних будівельних робіт; витрати за листопад 2017 року від 01.11.2017 на суму 11 267 551,63 грн; Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року від 25.07.2018 та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018 року від 25.07.2018 на суму 1 077 597,83 грн, відтак всього відповідачем виконано, а позивачем, у свою чергу, прийнято роботи за Договором, загальною вартістю 12 345 149,46 грн.
Частиною першою статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
З огляду на положення пункту 2.1 Договору, роботи мали бути виконані відповідачем протягом 240 календарних днів з дати початку виконання робіт, при цьому сторони погодили початок виконання робіт - не пізніше 30 (тридцяти) календарних днів після перерахування виконавцю авансу, надання фронту робіт та передачі документів, а саме: погодженої проектної документації (стадія "Робочий проект"), передача якої оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду замовника і виконавця; дозвільних документів на виконання будівельних робіт.
За умовами пунктів 2.2, 16.4 Договору датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт.
З матеріалів справи вбачається, що, на виконання умов Договору, сторонами було підписано та скріплено печатками Акт про початок робіт за Договором від 30.12.2015.
Пунктом 17.1 Договору передбачено, що замовник має право призупинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронту робіт. Призупинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду замовника і виконавця у двосторонніх актах призупинення та відновлення робіт чи актами простоїв робіт. Такий термін (затримки) не зараховується до загального терміну робіт.
Як вірно встановив суд першої інстанції, виконання робіт за Договором неодноразово призупинялось та, відповідно, відновлювалось, про що свідчать Акт огляду 2-ї черги транспортної естакади, інв. № 072543 в Одеському морському торговельному порту від 15.01.2016, Акт про відновлення робіт за Договором від 27.09.2016, Акт про призупинення робіт за Договором від 30.12.2016 та Акт про відновлення робіт за Договором від 18.07.2017.
Згідно з частинами 1, 2 статті 613 Цивільного кодексу України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Колегія суддів погоджується з твердженням місцевого господарського суду про те, що в частині надання позивачем проектної документації у вересні 2016 року має місце прострочення кредитора, відтак виконання відповідачем зобов`язання з виконання робіт за Договором, відповідно до ч. 2 ст. 613 Цивільного кодексу України, має бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Як вбачається з матеріалів справи, на підставі Акта про призупинення робіт за Договором від 30.12.2016, виконання робіт за Договором було призупинено з 01.01.2017 та в подальшому відновлено згідно з Актом від 18.07.2017.
Разом з тим, доводи позивача щодо закінчення строку виконання робіт за Договором, з урахуванням призупинення та відновлення робіт протягом 2017 року, суд першої інстанції визнав безпідставними, з огляду на укладення сторонами Додаткових угод №1 від 03.11.2017 та №2 від 14.02.2019 до Договору, підписання позивачем без будь-яких зауважень Акта №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018 року від 25.07.2018 та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2018 року від 25.07.2018, а також виставлення відповідачем рахунку на оплату № 12 від 25.07.2018 та його оплата позивачем.
У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на те, що сторони, укладаючи вищевказані додаткові угоди, викладали Додатки № 1 та № 2 до Договору в новій редакції, що додавались до відповідної додаткової угоди, та погоджували їх дію, згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України, на взаємовідносини сторін, що виникли з 27.09.2016 та з 25.07.2018 відповідно.
В обґрунтування своєї правової позиції у цьому спорі відповідачем не надано доказів, які б свідчили про виконання ним обумовлених сторонами робіт за Договором вартістю понад 12 345 149,46 грн, а також виконання взятого на себе зобов`язання за Договором щодо передачі позивачу закінчених робіт.
Доводи апелянта про те, що замовник безпідставно відмовився від підписання акта виконаних робіт за серпень 2018, колегією суддів оцінюються критично з огляду таке. 
Як вже зазначалось раніше, предметом спору у справі №910/10309/21 за позовом ПАТ «Укрбудтрансгаз» до ДП «Адміністрація морських портів» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів» є стягнення 3155086,81 грн., за актом виконаних робіт за серпень 2018 року.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2022 у справі № 910/10309/21 задоволено. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.01.2022 у справі № 910/10309/21 скасовано та постановлено нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Постановляючи вказане судове рішенні у справі № 910/10309/21, суд апеляційної інстанції встановив, що виконавцем надано замовнику на розгляд акт приймання виконаних робіт за об`єктом реконструкції на загальну суму 3 155 086,81 грн.
В зазначеному акті приймання виконаних робіт зазначено виключно ті роботи з недоліками, що підлягали виправленню виконавцем або супутні роботи, а саме: влаштування покриття естакади та підходах з асфальтобетонних сумішей, система водовідведення.
04.09.2018 у відповідь відповідачем надіслано лист №19-08А-14/1251 з поверненням акта виконаних робіт на суму 3 155 086,81 грн. без розгляду, у зв`язку з не усуненням на об`єкті будівництва дефектів покриття проїзної частини та деформаційного шва, а саме: вибивання щебеневого наповнення по розподільчій смузі та біля деформаційного шва на опорі №2, що призводить до появи вибоїн, а також на підході довжиною 32 м. помітне повздовжній прогин глибиною до 10 см. Крім того, відповідачем звернуто увагу, що влаштування деформаційного шва на опорі №0 виконано не в повному обсязі, а саме не виконано заповнення деформаційного шва тіоколовою мастикою. Також ставилося питання щодо усунення виявлених дефектів та повідомлення Одеської філії ДП "АМПУ" щодо строків їх усунення.
14.02.2019, з метою завершення підрядних робіт за об`єктом реконструкції, сторонами договору було відкориговано договірну ціну на будівництво об`єкта "Реконструкція 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії ДП "АМПУ" (інв. №072543)" шляхом укладення додаткової угоди №2 до договору.
У зв`язку з погодженням титулу будови на 2019 рік, 10.10.2019 замовником на адресу виконавця надіслано листа № 1623/19-02-09/Вих/19 з повідомленням про затвердження в установленому порядку титулу об`єкта будівництва, та пропозицією надати на розгляд акти виконаних робіт, й підготуватися до відновлення робіт. Замовником вкотре зазначено про необхідність усунення зауважень щодо якості робіт на об`єкті будівництва, наданих у попередніх листах від 20.12.2017 та від 14.05.2018.
В подальшому, з метою усунення недоліків (дефектів), ДП "АМПУ" зверталось до виконавця з листами від 25.02.2020 №442/19-06-01/Вих/19 та від 28.02.2020 №520/19-06-01/Вих/19, відповіді на які не надходило.
Будівельні роботи по договору не відновлені, та як наслідок не закінчені, пред`явлені позивачу зауваження та недоліки останнім не усунуті.
Пунктом 6.2.5 договору передбачено, що замовник має право: відмовитися від приймання робіт при умові наявності недоліків: вимагати безоплатного виправлення недоліків у виконаних роботах або відшкодування понесених замовником необхідних витрат з виправлення за свої кошти недоліків робіт, якщо виконавець припустився відхилень від умов договору, які погіршили результат робіт, або допустив інші недоліки при виконанні робіт.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів у справі № 910/10309/21 дійшла висновку, що відмова ДП "АМПУ" від підписання акта виконаних робіт за серпень 2018 року є обґрунтованою.
Крім того, у постанові Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 у справі 910/10309/21 було встановлено, що ДП "АМПУ" направило на адресу виконавця лист від 20.12.2017 №190-28А-14/1954, яким повідомлено про наявність дефектів, а саме: вибивання щебеневого наповнення, що призводить до появи вибоїн. Крім того, даним листом запрошено уповноваженого представника виконавця для складання акта про порядок усунення дефектів. Вказаний лист отримано представником виконавця Борзих В.М., про що останнім було зроблено власноруч підпис у журналі реєстрації вихідної документації замовника.
Однак, виконавець у визначений час не з`явився, а тому дефектний акт від 25.12.2017 №1 було укладено за його відсутності.
02.02.2018 замовник звернувся до виконавця з листом №1908А-14/147 щодо виявлення дефектів при виконанні робіт з встановлення перильної огорожі та негайного виправлення недоліків. Вказаний лист отримано представником виконавця Борзих В.М., про що зроблено відповідний запис у журналі реєстрації вихідної документації замовника.
09.02.2018 проведено робочу нараду щодо реалізації об`єктів реконструкції, підрядником яких виступав ПАТ "Укрбудтрансгаз", в тому числі по об`єкту "Реконструкція 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії ДП "АМПУ", інв. №0072543", за участі представників замовника та виконавця . За результатами робочої наради підписано протокол наради, де пунктом 5 порядку денного зазначалось виконання робіт за об`єктом "Реконструкція 2-ї черги транспортної естакади Одеської філії ДП "АМПУ", інв. №0072543".
Протоколом зазначеної робочої наради прийнято рішення щодо термінів завершення генеральним підрядником монтажу перильної огорожі, покриття тротуарних блоків, влаштування деформаційного шва та виправлення недоліків по зазначеним роботам, а також усунення недоліків з влаштування асфальтобетонного покриття.
Листом від 20.02.2018 №20/2 виконавець гарантував, що всі договірні умови будуть виконані.
Затверджена копія протоколу надана виконавцю листом замовника від 14.02.2018 №19-08А-14/241. Наведений лист отримано представником виконавця Борзих В.М., про що зроблено відповідний запис у журналі реєстрації вихідної документації замовника.
14.05.2018 замовником надіслано на адресу виконавця чергового листа №19-08А-14/717 щодо виявлення дефектів при виконанні робіт з встановлення водовідвідної системи, гідрофобізації тротуарних блоків, гідроізоляції деформаційного шва та необхідності усунення виявлених дефектів.
Отже, виконавець достовірно знав про виявлені замовником недоліки. 
Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.
Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта (правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16).
Преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що відображується в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивостей преюдиціальності. Також преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.
Важливим видається те, що обставини, встановлені у першій справі, що є преюдиційною, мають належати до предмета доказування, тобто їх встановлення має бути необхідне для вирішення тієї справи. Оскільки предмет доказування спочатку визначається підставами позову, а потім обґрунтовується нормами матеріального права, які підлягають застосуванню при вирішенні спору, то питання про те, чи належав певний факт до предмета доказування, є питанням права, а не факта.
Питання факта це питання про те, чи була наявна/відсутня певна обставина, що має значення для вирішення певного спору. Фактичні обставини встановлюються через доказування. Доказування дає змогу відтворити той чи інший фрагмент дійсності в асортименті значущості для справи (предмет доказування). Юридична ж кваліфікація фактичних обставин здійснюється через співвіднесення певної обставини з певними юридичними нормами. Отже, юридичний факт - це передбачена нормами права конкретна життєва обставина (дія, подія), котра є підставою для настання певних юридичних наслідків. Життєвий факт набуває ознак юридичного внаслідок юридичної кваліфікації, правозастосування. Таким чином, юридичний (правовий) факт - це той же самий життєвий факт, але в контексті наявності його правової регламентації.
Аналогічний висновок щодо застосування статті 75 ГПК України викладено у постанові Верховного Суду від 16.12.2020 у справі №914/554/19.
Отже, обставини, встановлені у судовому рішенні, яке набрало законної сили, мають преюдиційне значення та повторного доведення не потребують.
Згідно з ч. 2 ст. 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.
Вказана правова позиція є сталою в судовій практиці і викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 910/3055/18, від 13.08.2019 у справі №910/11164/16.
Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).
З урахуванням наведеного, доводи апелянта, які фактично зводяться до переоцінки встановлених обставин у справі № 910/10309/21, у розгляді якої приймали участь ті самі особи, та предметом спору було стягнення коштів за договором, який є предметом спору і у даній справі, на переконання суду апеляційної інстанції, є необгрунтованими.
Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Припинення правовідношення є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.
Наведеними положеннями визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Тобто, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Припинення правовідношення, в контексті статті 16 Цивільного кодексу України, у договірних відносинах реалізується шляхом звернення особи до суду з позовом про розірвання договору.
Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.
Підстави для зміни або розірвання договору передбачені статтею 651 Цивільного кодексу України і за загальним правилом, викладеним у частині першій цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 Цивільного кодексу України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).
Разом з тим, законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.
Так, за частиною другою статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це друге оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 Цивільного кодексу України.
Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.
У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору. Суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 24.10.2019 у справі № 905/799/18, від 18.09.2019 у справі № 916/1921/18, від 28.05.2019 у справі №910/9234/18, від 13.02.2018 у справі № 925/1074/17, від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 17.04.2019 у справі № 910/6381/18, від 14.08.2019 у справі № 910/8819/18 та від 18.08.2020 року у справі № 927/784/19.
Згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
За змістом статей 631, 651 Цивільного кодексу України розірвано може бути лише чинний (такий, що діє на час звернення до суду з позовом та прийняття відповідного судового рішення) договір.
У пункті 16.5 Договору сторони погодили його дію протягом 2015 - 2016 р. р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків за Договором, а в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення терміну гарантії.
Як було вказано вище, в Додаткових угодах № 1 та № 2 до Договору сторони погоджували, що їх дія поширювалась, згідно зі статтею 631 Цивільного кодексу України, на взаємовідносини сторін з 27.09.2016 та з 25.07.2018 відповідно, відтак суд дійшов висновку про те, що Договір є чинним.
Відповідно до частин 1, 2 статті 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
За приписами ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Статтею 859 Цивільного кодексу України унормовано, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Як вірно вказав суд першої інстанції, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження усунення недоліків виконаних відповідачем робіт за Договором, про які позивачем зазначено в адресованих відповідачу листах №19-08А-14/1954 від 20.12.2017, вих. №19-08А-14/9 від 03.01.2018 та вих. №19-08А-14/717 від 14.05.2018, а також недоліків у виконаних відповідачем роботах, які зафіксовані позивачем у Дефектному акті № 1 від 25.12.2017.
Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Згідно з підп. 6.2.5 пункту 6.2 Договору замовник має право ініціювати внесення змін у Договір, вимагати розірвання Договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень виконавцем умов Договору.
З огляду на вищенаведене, оскільки відповідачем не виконано роботи за Договором у повному обсязі та належної якості, а також не усунуто недоліки у виконаних роботах, про які зазначав позивач у вказаних вище листах та дефектному акті, колегія суддів погоджується з доводами місцевого господарського суду про те, що відповідачем допущено істотне порушення умов вказаного договору, оскільки позивач, як замовник за Договором, значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при його укладенні, а саме прийняття ним збудованого об`єкта (виконаних робіт), відтак вимога позивача про розірвання Договору є обґрунтованою.
Аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. У разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №910/1084/18 та від 04.12.2019 у справі №910/1085/19.
З урахуванням наведеного та відсутності в матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження виконання відповідачем робіт за Договором вартістю 1 214 975,29 грн, місцевий господарський суд прийшов до висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що різниця між перерахованими позивачем в якості оплати робіт за Договором грошовими коштами та вартістю виконаних відповідачем робіт є непогашеним (непокритим) відповідачем авансом, яка підлягає поверненню позивачу, відтак позовна вимога про стягнення з відповідача непогашеного (непокритого) авансу в сумі 1 214 975,29 грн є обґрунтованою.
При цьому судовою колегією враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі "Серявін проти України" від 10.05.2011, пункт 58).
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі № 916/2288/20 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів ст. 277 ГПК України не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. 
Судові витрати зі сплати судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції, в порядку ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта (відповідача у даній справі).
Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі № 916/2288/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.09.2021 у справі № 916/2288/20 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Приватне акціонерне товариство "Укрбудтрансгаз".
4. Справу № 916/2288/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено 10.04.2023.

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                С.В. Владимиренко