ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" березня 2023 р.     м. Львів                               Справа №921/435/21
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                                                І.Б. Малех
          Т.Б.Бонк
          О.В. Зварич
при секретарі судового засідання           Залуцькому Д.Т. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Тернопільміськгаз», б/н від 03.12.2021 (вх. № апеляційного суду 01-05/4053/21, 01-05/4065/21 від 06.12.2021)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року (суддя Чопко Ю. О, повний текст рішення складено 10.11.2021, м. Тернопіль)
у справі №921/435/21
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль
про стягнення 96 771 272,63 грн.
за участю представників учасників процесу:
від позивача в режимі відеоконференції: Онищук М.Б. – адвокат (довіреність від 11.11.2021 №1-2783);
від відповідача: не з`явились;
ВСТАНОВИВ:
          01.07.2021 на розгляд Господарського суду Тернопільської області поступила позовна заява Акціонерне товариство "Укртрансгаз" до Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" про стягнення 96771272,63 грн., із яких: 84290115,33 грн. заборгованості оплати добових небалансів, 9195780,72 грн. пені, 2172319,72 грн. 3% річних та 1113056,86 інфляційних нарахувань.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем, взятих на себе зобов`язань за договором №1807000409 від 19.09.2018 при цьому вказуючи, що відповідачем підписано акти наданих послуг від 31.05.2019, 30.06.2019, 31.07.2019, 31.08.2019, 30.09.2019, 31.10.2019, 30.11.2019 і 31.12.2019, чим такий підтвердив факт отримання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, що дорівнюють розмірам добових небалансів відповідача за спірний період, а відтак позовні вимоги просить задоволити. При цьому, посилається на положення п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, ст. ст. 526, 530, 612, 625 ЦК України, абз. 1 ч. 1 ст. 193, ч.2 ст. 231 ГК України. 
Відповідач – ПАТ «Тернопільміськгаз», у відзиві заперечує позовні вимоги, вказуючи на те, що відповідно до п.2.3. додаткової угоди №4 до Договору за №1807000408 від 19.09.2019 року від 1 травня 2019 року передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужностей) та/або додатка 2 (розподіл потужностей з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби". Звертає увагу суду, що відповідно до п.2.7. додатку до договору №4 додатки №1, №2, №3 є невід`ємними частинами цього договору. Просить суд звернути увагу, що відповідні додатки 1 та 2, щодо розподілу потужності / транспортування природного газу, так і додаток 3 не складались. Відсутність вказаних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови, як предмет договору, а тому такий договір, в силу вимог частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України є неукладеним. Звертає увагу, що позивачем не надано доказів, того, яким чином АТ "Укртрансгаз" визначив ціну природного газу, яка сформувалася протягом газової доби та яка вартість придбаного природного газу Оператором газотранспортної системи, внаслідок отримання послуг балансування, які в подальшому були надані ПрАТ "Тернопільгаз", за кожну газову добу. Також зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу ПрАТ "Тернопільміськгаз", вказаних актів врегулювання щодобових небалансів за період липня-грудня 2019 року та рахунки на їх оплату і такі документи відповідач не отримував. Відтак, вказує, що з врахуванням того, що між сторонами укладений договір на транспортування продукції трубопроводами, за умовами якого здійснюється переміщення продукції (природного газу) трубопроводами, тому на нього, разом із нормами ЦК України. Законів України "Про транспорт", Закону України "Про трубопровідний транспорт", Закону України "Про ринок природного газу" та інших законодавчих актів поширюються й норми Господарського кодексу України, зокрема, в частині правового регулювання перевезення вантажів. Даному договору притаманні риси, у тому числі договору перевезення. При цьому, позивач у справі є саме перевізником в розумінні вищевказаних положень чинного законодавства. За таких обставин, до спірних правовідносин мають бути застосовані положення ч.5 ст.315 ГК України. Враховуючи п.9.3 договору транспортування природного газу за №1807000408 від 19.09.2018 року, шестимісячний строк позовної давності для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення сум основної заборгованості за надані послуги за період липень-грудень 2019 року сплив у 2020 році. Просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог.
          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 у справі №921/435/21 позовні вимоги задоволено; стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз" на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 84 290  115, 33 грн. заборгованості, 9 195  780,72 грн. пені, 2 172  319 грн. три відсотки річних, 1 113  056,86 грн. інфляційних втрат та 794  500, 00 грн. рівно судового збору.
Дане рішення мотивовано тим, що матеріалами справи підтверджено, а саме співставленням остаточних алокацій відборів відповідачем природного газу з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року та відповідно виявлено у останнього небалансів, як різниці між вказаними алокаціями, на підставі чого, як вважає, суд першої інстанції правомірно здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу за кожну газову добу звітного місяця та відповідно визначено його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць. При цьому, вказано, що прямим доказом наданих оператором, в порядку врегулювання негативних небалансів обсягів газу, є підписані головою правління ПрАТ «Тернопільміськгаз» актів наданих послуг №05-2019-1807000409/1000519 від 31 травня 2019 року, №06-2019-1807000409/1000619 від 30 червня 2019 року, №07-2019-1807000409/1000719 від 31 липня 2019 року, №08-2019-1807000409/1000819 від 31 серпня 2019 року, №09-2019-1807000409/1000919 від 30 вересня 2019 року, №10-2019-1807000409/10001019 від 31 жовтня 2019 року, №05-2019-1807000409/10001119 від 30 листопада 2019 року і №05-2019-1807000409/10001219 від 31 грудня 2019 року. Отже, відповідно до цього визнано обґрунтованими позовні вимоги про стягнення 84  290  115, 33 грн. боргу . 
З посилання на положення ст. ст. 209, 509, 525, 526, 629, 530, 547, 610, 625, 655, 692, 714 Цивільного кодексу України, ст. 173, 193, 216, 232 Господарського кодексу України та п.13.5. договору №1807000409 від 19.09.2018 визнано правомірними нарахування 9  195  780,72 грн. пені, 2  172  319, грн.. три відсотки річних, 1  113  053,86 грн. інфляційних втрат. 
Відповідач - ПАТ «Тернопільміськгаз», не погодившись з винесеним рішенням подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що таке прийнято з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:
- скаржник вказує, що висновок суду про те, що негативні добові небаланси відповідача виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи природного газу у зазначені періоди для покриття його власних виробничо-технологічних витрат та підтверджується відповідними актами приймання – передачі природного газу є невірним оскільки умовами договору ПрАТ «Тернопільміськгаз» не є споживачем природного газу, і не є замовником придбання природного газу для власних та виробничо-технологічних витрат. Відповідно до цього скаржник вважає, що висновок суду про «несанкціонований відбір природного газу відповідачем» не відповідає дійсності, суперечить фактичним обставинам справи та ґрунтується на припущеннях;
- вважає скаржник, що посилання в оскаржуваному рішенні на довідки №1 та №3, як обґрунтування розрахунку виробничо-технологічних витрат, не можуть бути  належними та допустимим доказами, оскільки такі, як вказує останній, складені в односторонньому порядку та всупереч п.19.2 договору, також не були надіслані на адресу скаржника; 
- крім цього, скаржник зауважує , що в актах приймання-передачі природного газу , які надані позивачем на підтвердження приймання-передачі природного газу в точці виходу та які суд визнав достатніми та належними доказами, відсутнім є посилання на договір, в межах якого відбулася передача вказаних (спірних) об`ємів природного газу, оскільки між сторонами підписано та діють декілька договорів на транспортування природного газу (в спірний період між АТ «Укртрансгаз» і ПрАТ «Тернопільміськгаз» діяв також договір на надання послуг з транспортування природного газу за №1512000728 від 17.12.2015) , а тому вважає, що ідентифікувати належність наданих позивачем до матеріалів справи вказаних актів саме до договору №1807000409 від 19.09.2018; 
- також зауважує те, що деякі з вказаних актів, зокрема акт від 01.08.2019, підписаний неуповноваженою особою та не встановленою особою; 
-  спірні акти, як вказує скаржник, всупереч п.19.2 договору, не були надіслані на адресу відповідача (скаржника);
- скаржник також зауважує, що відповідні додатки 1 та 2, щодо розподілу потужності/транспортування природного газу , так і додаток 3 не складались. Відповідно до цього скаржник вказує, що відсутність даних додатків вказує на неузгодженість сторонами такої істотної умови, як предмет договору, а тому такий договір, в силу вимог ч.8 ст. 181 ГК України є неукладеним ( в підтвердження чого посилається на правові позиції наведені у постанові Верховного Суду у справі №921/530/19 від 29.08.2021, №908/3104/19 від 22.06.2021, №916/2090/16, №904/2611/18 від 17.07.2019;
- також, скаржник вказує, що в матеріалах справи відсутніми є первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у 2019 році її звичайного рівня , власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюються балансуючі дії  у період липня-грудня2019 року, інформацію про номінації , алокації у розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі , тобто докази, які дії були вчиненні позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу ХІІІ та розділу ХIV Кодексу ГТС;
- крім цього, скаржник зауважує, що позивачем не надано доказів , того, яким чином АТ «Укртрансгаз» визначив ціну природного газу , яка сформувалася протягом газової доби та яка вартість придбаного газу оператором газотранспортної системи , внаслідок отримання послуг балансування , які в подальшому були надані ПрАТ «Тернопільміськгаз» , за кожну газову добу, що не взято до уваги судом першої інстанції при винесенні рішення;
- також, як вказує скаржник, судом першої інстанції не взято до уваги того, що в матеріалах справи є відсутніми докази подання відповідачем номінацій і їх підтвердження оператором ГТС протягом всього спірного періоду; в наявних в справі доказах, як вказує скаржник, зазначено обсяги подачі на точках входу, протягом кожної доби спірного періоду - 0,0000 тис. куб. м.
Отже, підсумовуючи наведене, скаржник вказує, що судом першої інстанції прийнято рішення без всебічного з`ясування обставин справи, що мають значення для такої, а саме: без встановлення факту наявності та документального підтвердження розміру щодобового небалансу за спірний період та вартості послуг позивача (як основної складової ціни газу) , не підтверджено понесені фактичні витрати позивача за період, що є предметом судового розгляду, придбання послуг балансування , що формують вартість врегулювання щодобових небалансів, а саме маржинальну ціну придбання газу, вчинення балансуючих дій, відповідно до Кодексу ГТС, а тому просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 01.11.2021 у справі №921/435/21 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. 
Позивач – АТ «Укртрансгаз», у відзиві №1001ВИХ-22-873 від 01.02.2022 (вх. № апеляційного суду 01-04/828/22 від 08.02.2022) заперечує доводи апеляційної скарги вказуючи на те, що ПрАТ «Тернопільміськгаз», відповідно до ліцензії, виданої постановою НКРЕКП від 29.06.2017№860, провадить господарську діяльність з розподілу природного газу в межах території міста Тернопіль та Тернопільського району (крім сіл Довжганка, Домаморич, Драганівка, Забойки, Почапинці) Тернопільської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у його власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Тобто вважає, що в зв`язку з цим, в процесі свої діяльності ПрАТ «Тернопільміськгаз», несе фактичні втрати та виробничо-технологічні витрати природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності. Отже, вказує, враховуючи, що оскільки у позивача відсутня інформація про передбачення номінаціями обсягів природного газу для ВТВ відповідача і така інформація не надана останнім під час розгляду цієї справи (не підтвердив належними та допустимими доказами , що ним укладені на закупівлю або постачання природного газу для покриття обсягів ВТВ), то обсяги відібрані відповідачем з газотранспортної системи понад підтверджені номінації (підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного  газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику  в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період), що створили негативний небаланс, є фактичними витратами та виробничо-технологічними витратами природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності ПрАТ «Тернопільміськгаз». Відповідно до цього, вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, щодо складової негативного балансу відповідачу у спірний період та визначив її як фактичні втрати та виробничо-технологічні витрати природного газу в ГРМ. 
Позивач вказує, що підписавши та скріпивши печаткою договір транспортування природного газу №180700408 від 19.09.2018, відповідач тим самим погодився з його умовами, а також з тим, що за цим договором він може отримувати послуги з транспортування природного газу, як за всіма трьома складовими, так і окремо кожну із складових вказаних послуг.  В подальшому на виконання НКРЕКП №2497 із внесеними змінами до неї , сторонами розділи ІІ-ХІІ договору №180700408 від 19.09.2018, викладені в новій редакції додатковою угодою №4 від 01.05.2019, відповідно до змін умов редакції типового договору. Згідно з п.3 цієї угоди сторони дійшли згоди, що її умови розповсюджуються на відносини сторін, що склались з 01.05.2019. Отже, вказує, що відповідно до п.2.1 договору (а редакції додаткової угоди №4 від 01.05.2019) , позивач як оператор надає відповідачу, як замовнику, послуги з транспортування природного газу на умовах,  визначених у цьому договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності) , які виникають при його виконанні. 
Отже, позивач вважає, сторони погодили, що підписання додатків 1 та 2 є обов`язковим лише за умови коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, або коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, водночас надання доступу до потужності загалом можливе і не обумовлюється підписання а ні додатку №1, а ні додатку №2 до договору, тобто відповідно до статтей 6, 627 Цивільного кодексу України сторони на власний розсуд, не порушуючи принципу свободи договору, узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на добу наперед (можливість отримання послуг) за умовами договору.
Вказує, позивач те, що сторони погодили обсяги переданого природного газу у кожному із спірних місяців на пунктах приймання-передачі газу, що спростовує доводи відповідача про неузгодженість сторонами комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу (додаток 3 до договору). Всі акти приймання-передачі природного газу підписані уповноваженими представниками сторін, а саме начальником структурного підрозділу АТ «Укртрансгаз» та керівником ПрАТ «Тернопільміськгаз» , а тому доводи відповідача про те, що «акт від 01.08.2019, підписаний не уповноваженою особою та невстановленою особою» не відповідають дійсності та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами. 
Відповідно до цього, вказує, що з початку дії умов договору, у відповідача не виникло питань чи зауважень, щодо не укладення додатків 1 (розподіл потужності) та/або додатку 2 (розподіл потужності з обмеженнями) та/або додатка №3 (перелік комерційних вузлів обліку газу) до цього договору. Отже, зазначає, що ним надано відповідачу послуги, визначені умовами договору, а відповідач отримував такі послуги та зобов`язаний проводити розрахунок за отримання послуг вказаного виду, чого відповідач не робить належним чином, в частині наданих позивачем послуг в липні – грудні 2019 року.
Щодо твердження відповідача, щодо порядку надіслання документів про вчинення дій з врегулювання небалансів, суперечать п.2.8 договору , ч. 3 глави 3 розділу ІV Кодексу ГТС , а щодо неотримання первинних документів (актів, рахунків), то дане, як вказує позивач, спростовується поданими до матеріалів справи доказами, зокрема оригіналами первинних документів в електронній формі та співставленням часу їх створення і підписання ЕПЦ  з часом їх відправлення інформаційною платформою, визначеному у наявному в матеріалах справи реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» АТ «Укртрансгаз». Також, вказує, що транспортування природного газу є технологічним процесом переміщення природного газу газотранспортною системою, який забезпечує надання відповідних послуг транспортування з переміщення товарної продукції у вигляді природного газу, як сировини та не є перевезенням вантажу з переміщення вантажу, з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання, як про це помилково стверджує відповідач, в апеляційній скарзі. 
Відповідно до цього просить, рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
11.05.2022 в канцелярію суду від позивача поступили письмові пояснення по справі, з врахуванням правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду , викладеної у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20, збіжної окремої думки суддів Верховного Суду Кібенко О.Р. та Уркевича В.Ю. у справі № 918/450/20.
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 (головуючий суддя Малех І.Б., судді – Бонк Т.Б., Бойко С.М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз», б/н від 03.12.2021 (вх. № апеляційного суду 01-05/4053/21, 01-05/4065/21 від 06.12.2021) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року у справі №921/435/21. Витребувано матеріали справи №921/435/21 в Господарського суду Тернопільської області. 
20.01.2022 в канцелярію суду поступили матеріали справи №921/435/21. 
У зв`язку з непрацездатністю судді С.М. Бойко на підставі розпорядження керівника апарату суду від 24.01.2022 проведено автоматизовану заміну складу суду для розгляду апеляційної скарги у справі №921/435/21.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 склад колегії по розгляду справи №921/435/21 визначено: головуючий суддя Малех І.Б., судді Т.Б.Бонк, О.В.Зварич.
В подальшому, ухвалою суду від 24.01.2023 (головуючий суддя Малех І.Б., судді – Бонк Т.Б., Зварич О.В.) призначено розгляд справи №921/435/21 в судове засідання на 16 лютого 2022 о 09 год. 50 хв. 
Ухвалою суду від 16.02.2022 відкладено розгляд справи №921/435/21 в судове засідання на 09 березня 2022 року на 10 год. 40 хв. , з підстав наведених в такій.
09.03.2022 відкладено розгляд справи №921/435/21 в судове засідання на 13.04.2022 о 09 год. 45 хв. 
13.04.2022 відкладено розгляд справи №921/435/21 в судове засідання на 11.05.2022 о 10 год. 00 хв. 
11.05.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 22.06.2022 до 10 год. 00 хв. 
В судовому засіданні 22.06.2022 суд поставив на обговорення питання про зупинення провадження у справі №921/435/21 до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи у подібних правовідносинах №921/184/21 за позовом АТ «Укртрансгаз» до відповідача ПрАТ «Тернопільміськгаз» про стягнення 3981118,48 грн.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 22.06.2022 зупинено провадження у справі №921/435/21 за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до відповідача Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про стягнення 96771272,63 грн. до закінчення перегляду Об`єднаною палатою Верховного Суду в касаційному порядку справи №921/184/21 за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до відповідача Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» про стягнення 3981118,48 грн.
Постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 касаційну скаргу АТ «Укртрансгаз» задоволено частково; постанову Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 зі справи №921/184/21 скасовано; справу передано на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 30.01.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» б/н від 05.01.2022 задоволено; рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 у справі №921/184/21 скасовано; позов задоволено; стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 3373775,66 грн. заборгованості з оплати за перевищення замовленої потужності, 431619,60 грн. пені, 108213,30 грн. 3% річних та 67509,92 грн. інфляційних втрат; судові витрати покладено на відповідача; стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 252206,87 грн. судового збору.
У відповідності до ч.1 ст. 230 ГПК України встановлено, що провадження у справі поновлюється за клопотання учасників справи або за ініціативою суду не пізніше десяти днів з дня отримання судом повідомлення про усунення обставин, що викликали його зупинення. Про поновлення провадження у справі суд постановляє ухвалу.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07 березня 2023 року (головуючий суддя Малех І.Б., судді – Бонк Т.Б., Зварич О.В.) поновлено апеляційне провадження Приватного акціонерного товариства “Тернопільміськгаз», б/н від 03.12.2021 (вх. № апеляційного суду 01-05/4053/21, 01-05/4065/21 від 06.12.2021) на рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року у справі №921/435/21; призначено розгляд справи №921/435/21 в судове засідання на 29 березня 2023 року.
В судове засідання 29.03.2023 в режимі відеоконференції з`явився представник позивача, який заперечив доводи апеляційної скарги, з мотивів наведених у відзиві. 
Відповідач (скаржник) участі уповноваженого представника в судове засідання 29.03.2023 не забезпечив, причин неявки не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи ухвалою суду від 07.03.2023, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції від 07.03.2023.
Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, відзивом на неї та письмовими поясненнями, заслухавши пояснення представника позивача, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року у справі №921/435/21 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.
Обставини справи:
19 вересня 2018 року Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз", що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газі і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами (надалі - Оператор) та Приватне акціонерне товариство "Тернопільміськгаз" (надалі - Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (надалі - Кодекс ГТС), уклали договір транспортування природного газу №1807000409, згідно якого сторони взяли на себе зобов`язання:
Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу:
- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених договором, а замовник сплачує оператору встановлену в договорі вартість таких послуг (п.п. 2.1., 2.3. договору).
Згідно п.2.4. договору, обсяг послуг, що надаються за договором (крім балансування), визначається підписанням додатка 1 до договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).
Замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі (п. 2.6. Договору).
Оператор має виконувати вимоги, визначені в кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів (п.2.7. Договору).
У відповідності до п. 2.8 договору додаток 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору.
Оператор зобов`язаний своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими кодексом та чинним законодавством України (п. 3.1.).
Пунктом 3.2. договору передбачено, що оператор має право, серед іншого, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему.
Замовник, серед іншого, зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; не перевищувати замовлені потужності, визначені договором (п. 4.1. договору).
Згідно з пунктом 6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору.
Пунктом 7.1 договору встановлено, що, вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом;
Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1. є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами договору (п.п. 7.2., 7.3. Договору).
Пунктом 8.1 договору передбачено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей визначених у додатку 1 до цього договору.
Відповідно до п. 9.1. договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю-продажу природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Відповідно до пункту 9.2. договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.
Згідно з пунктом 9.4. договору у випадку, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
За заявою замовника оператор може здійснити зарахування плати за добовий небаланс на користь замовника в якості попередньої оплати за добовий небаланс наступних періодів.
Пунктом 11.4. договору погоджено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Відтак, позивач в позовній заяві вказує, що добові небаланси відповідача, які підтверджуються актами позивача №07-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць липень 2019 року; №08-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць серпень 2019 року; №09-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць вересень 2019 року; №10-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць жовтень 2019 року; №11-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць листопад 2019 року; №12-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць грудень 2019 року та реєстром файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України АТ «Укртрансгаз» ПрАТ «Тернопільміськгаз» за липень-грудень 2019, виникли внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у липні-грудні 2019 року природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи. 
Позивачем виставлено відповідні рахунки, згідно яких відповідач не виконав своїх зобов`язань з оплати вказаних рахунків на оплату за добові небаланси за липень грудень 2019 року на загальну суму 84  290  115,33 грн., чим порушив умови п.п. 2.6., 4.1., 9.3. договору та п. 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, а також порушено права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах.  
Крім цього, у зв`язку з прострочення відповідачем зобов`язань з оплати добових небалансів за липень-грудень 2019 року, позивачем на підставі п. п. 13.1, 13.5 договору, ст. 536, ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України, ч.3 ст. 198 Господарського кодексу України нарахував відповідачу пеню в розмірі 9  195  780,72 грн., три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 2  172  319,72 грн. , інфляційні збитки в розмірі 1  113  056,86 грн. 
При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступними:
У частинах 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного кодексу УкраїниК, зокрема з договорів та інших правочинів.
Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові 15.07.2022 у справі №921/184/21 зазначив, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст.901 ЦК України та спеціальним законодавством: Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором.
Правовідносини сторін виникли на підставі договору транспортування природного газу від 19.09.2018 №1807000409 та регулюються ЦК, ГК, спеціальними законодавчими актами: Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, затвердженим постановою від 30.09.2015 № 2493 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, регулятор), а також Типовим договором транспортування природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497.
Кодекс ГТС є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.
Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).
За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Слід зазначити, що п. 2.4 спірного договору передбачав, що обсяг послуг, що надаються за цим договором (крім послуг балансування), визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).
У розділі ІХ договору сторони погодили порядок визначення вартості щодобових небалансів та розрахунків за них.
Відповідно до п.2.8 договору додатки 1,2,3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Суд першої інстанції інстанцій з`ясував, що додатки 1, 2, 3 до договору сторонами не укладалися.
За оцінкою місцевого господарського суду відсутність зазначених додатків свідчить про неузгодженість, на момент укладення договору, зокрема і спірних послуг балансування.
Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у постанові Верховний Суд від 02.11.2022 у справі №  921/179/18 зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість таких додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання, щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).
Фактичне виконання усіма сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 ГК, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов (подібний правовий висновок викладено в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, Верховного Суду від 18.05.2022 у справі №909/35/19).
Так у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі № 921/184/21 зробив такі правові висновки:
«8.15.  Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).
Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої  статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 зі справи № 922/189/18.
8.19. Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем як Оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку неукладання додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.
Використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.
8.20. Отже, виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до Договору не укладаються».
Зазначену правову позицію підтримав Верховний Суд у постанові від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21, розглядаючи спір за позовом АТ «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про стягнення 6 363 955,31 грн заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, 724 133,67 грн пені, 330 448,27 грн 3 % річних, 747 754,29 грн інфляційних втрат.
Як вбачається з матеріалів даної справи, сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, зокрема відповідачем надсилались повідомлення з довіреностями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи на інформаційній платформі; у спірний період на виконання пункту 2.8 договору сторонами підписувалися акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності); було підписано акти приймання-передачі обсягів природного газу за липень-грудень 2019 року.
Щодо аргументів відповідача та висновку суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для оплати послуг з тих підстав, що сторони не привели свої договірні відносини (у період дії спірних правовідносин) у відповідність до вимог Типового договору в редакції постанов НКРЕКП від 22.04.2019 № 580 і не внесли відповідні зміни, що є порушенням умов договору, що передбачає, що у разі внесення та затвердження регулятором змін до типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.
Водночас, колегія суддів доходить висновку, що за конкретних обставин справи відсутність факту приведення умов договору транспортування природного газу у відповідність до нових правил ринку природного газу не звільняє учасників такого ринку від обов`язку дотримання правил визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на час надання послуг, оскільки у договорі визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, тобто зобов`язано оператора ГТС здійснити розподіл потужності на добу наперед на підставі поданих замовниками послуг транспортування номінацій, урахувавши попередньо розподілену потужність у кожній окремій точці входу/виходу до/із газотранспортної системи.
Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21, від 30.08.2022 у справі №918/772/21.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 29.07.2019 до договору (дія якої поширюється на правовідносини сторін, що виникли з 01.05.2019), з метою приведення умов договору у відповідність з умовами Типового договору транспортування природного газу (Т-1, а.с.25-33).
Пунктом 2.3 договору у редакції додаткової угоди № 1 від 29.07.2019, обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженням), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби;
У п.2.7 договору встановлено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадках, коли замовнику надається право використання гарантованої та /або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною договору у випадках, коли замовник є оператором газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Тобто, а ні до 01.05.2019, а ні після, договір не ставив у залежність можливість отримання послуги з врегулювання добового небалансу підписанням додатку №1 чи №2 до договору. Не підписання сторонами додатків №1 та №2 договору не призвело до неузгодженості їх дій щодо виконання договору та не вплинуло на узгодження ними договірних умов щодо надання послуг з врегулювання небалансів, оскільки такі додатки не мають жодного відношення до визначення цих умов.
Предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за послуги добових небалансів обсягів природного газу, а також 3% річних, пені та інфляційних витрат у зв`язку з невиконанням відповідачем зобов`язання з оплати вказаної заборгованості.
Згідно з ч.1 ст. 32 та ч.2 ст.35 Закону України «Про ринок природного газу» (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування.
Відповідно до п.1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу газотранспортної системи одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Згідно з п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування. Фізичним балансуванням є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу. Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації. Небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації. Портфоліо балансування - сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу. Замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу.
Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 19, п.17 ч.1  ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу»).
Пунктом 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом.
За умовами п. 2 розділу XIII Кодексу ГТС замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Згідно з п. 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
При цьому з положень глав 5 та 6 розд. ХІІ Кодексу ГТС вбачається, що інформація, яку Оператор ГТС використовує для складання алокацій, надається або самим замовником, або іншими суб`єктами ринку природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС.
Отже за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними Оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо. (Подібних за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 28.07.2022 у справі №904/5698/20).
Обсяг небалансів відповідача встановлюється на підставі відомостей, які містяться в інформаційній платформі, та вносились до неї відповідачем, а також складених оператором ГТС односторонніх актів.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №924/677/21.
Крім того, відповідно до п. 11.4 договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 договору).
Отже п. 11.4 договору прямо передбачає, що врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора ГТС.
Оператор ГТС формує відповідні акти на підставі даних, що містяться в алокаціях, які, у свою чергу, містять дані, подані замовником у відповідних номінаціях/реномінаціях.
Подібні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/252/21).
Так, як вбачається з матеріалів справи, позивач, як оператор газотранспортної системи, здійснивши балансуючі дії з дотриманням принципів вчинення таких дій на недискримінаційній основі з урахуванням обов`язків оператора ГТС щодо економічної та ефективної експлуатації газотранспортної системи, визначених п.4 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за липень-грудень 2019 року виявив наявність у відповідача небалансу як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця, застосувавши методику розрахунку, визначену п.12 та п.15, глави 6, розділу XIV Кодексу ГТС, визнавчивши його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць , а саме:
- за липень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1724б12621 тис.куб.м. на загальну суму 10 722 341,03 грн. ;
- за серпень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1142,42886 тис.куб.м. на загальну суму 8 397 756,93 грн.;
- за вересень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 763,88841 тис.куб.м. на загальну суму 4 203 326,55 грн.;
- за жовтень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1199,70358 тис.куб.м. на загальну суму 7 061 170,21 грн.;
- за листопад 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1 2677,81444 тис.куб.м. на загальну суму 19 463 114,55 грн.;
- за грудень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 1 4528,62283 тис.куб.м. на загальну суму 34 983 132,23 грн.
Обсяги добових небалансів за липень-грудень 2019 року, як вказує позивач підтверджуються: 
-     актом позивача №07-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць липень 2019 року (Т-1, а.с.35-36);
-          актом позивача №08-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць серпень 2019 року (Т-1, а.с.37-38);
-          актом позивача №09-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць вересень 2019 року (Т-1, а.с.39-40);
-          актом позивача №10-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць жовтень 2019 року (Т-1, а.с.41-42);
-          актом позивача №11-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць листопад 2019 року (Т-1, а.с.43-44);
-          актом позивача №12-2019-1807000409 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць груденьь 2019 року (Т-1, а.с.44-45);
Вказані добові небаланси виникали, внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат та підтверджуються відповідними актами приймання-передачі газу.
Слід звернути увагу на те, що умовами договору передбачено, що у разі, якщо замовник має обґрунтовані підстави вважати, що дані, викладені в односторонніх актах, не відповідають фактичним обставинам, він може надати Оператору ГТС відповідні відомості під час звірки розрахунків відповідно до п. 11.5 договору.
Однак під час розгляду цієї справи, як суд першої так і апеляційної інстанцій, не встановили факту укладання сторонами актів звірки або оскарження/спростування відповідачем таких відомостей.
Разом з тим, позивачем, на підтвердження наявності у відповідача небалансів, крім односторонніх актів, надані також довідки №1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року (Т-1, а.с.53-58), довідки №3 про добові небаланси за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року (Т-1, а.с.59-64), у яких вказано, що доказами, які підтверджують наявність обсягів, використаних оператором ГРМ є реєстр завантаження файлів до інформаційної платформи; акти приймання-передачі природного газу оформлені між сторонами за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року та реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи за липень, серпень, вересень, жовтень, листопад, грудень 2019 року, а також цифровий диск з даними з цієї ж Інформаційної платформи.
Такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача, внаслідок безпідставного відбору ним у вказані періоди з ГТС природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до ГТС та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких у спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до абз.2 п.7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи  в даному випадку на ПрАТ "Тернопільміськгаз").
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що акти врегулювання щодобових небалансів не є підставою для здійснення оплати наданих послуг. Підставою для здійснення оплати наданих послуг регулювання щодобових негативних небалансів є рахунок на оплату за добовий небаланс, який надсилається за результатами місяця до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, замовнику послуг транспортування через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС, та повинен бути оплачений замовником у термі до 5 робочих днів (п.2.8 та п. 9.3 договору).
У зв`язку із виникненням добових небалансів, позивач виставив відповідачу рахунки: № 07-2019-1807000409 від 31.07.2019, № 07-2019-1807000409 від 31.08.2019, № 07-2019-1807000409 від 30.09.2019, № 07-2019-1807000409 від 31.10.2019, № 07-2019-1807000409 від 31.11.2019, і № 07-2019-1807000409 від 31.12.2019 (Т-1, а.с.47-52). 
Проте, доказів оплати відповідачем вказаних рахунків у строки встановлені п. 9.3 договору транспортування матеріали справи не містять.
Відомості про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються цілодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби), а також відомості про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюються цілодобово, так/або, щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу встановлені судом на підставі наданих суду електронних доказів копій електронних документі Форми 2 і Форми 3.
Прямим доказом наданих оператором, в порядку врегулювання негативних небалансів обсягів газу є підписані Головою правління ПрАТ "Тернопільміськгаз", акти наданих послуг №05-2019-1807000409/1000519 від 31 травня 2019 року, №06-2019-1807000409/1000619 від 30 червня 2019 року, №07-2019-1807000409/1000719 від 31 липня 2019 року, №08-2019-1807000409/1000819 від 31 серпня 2019 року, №09-2019-1807000409/1000919 від 30 вересня 2019 року, №10-2019-1807000409/10001019 від 31 жовтня 2019 року, №05-2019-1807000409/10001119 від 30 листопада 2019 року і №05-2019-1807000409/10001219 від 31 грудня 2019 року (Т-1, а.с.170-175).
При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до положень пунктів 4. 5 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс має відображати, зокрема, коригування, визначене відповідно до цієї глави. Плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляється замовнику послуг транспортування природного газу.
Тобто положення Кодексу ГТС, що діяли у спірний період прямо передбачають коригування обсягів добового відбору/споживання забезпечується оператором газорозподільної системи (яким є відповідач) на інформаційній платформі, на підставі якого, як наслідок, здійснюється коригування оператором газотранспортної системи, яким є позивач.
Після надходження від відповідача коригуючих даних до інформаційної платформи, коригування здійснюється автоматично, що відображається в актах балансування на підставі таких даних.
А відтак, беручи до уваги вищенаведені норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, умови договору та обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції вірно вказано, що у відповідача виникли зобов`язання, передбачені п.4.1, п. 9.3 договору п.19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, вимоги якого є обов`язковими для відповідача, а саме відповідач зобов`язаний здійснити оплату за добовий небаланс за липень-грудень 2019 року на загальну суму 84290115,33 грн. Відповідно до чого, судом першої інстанції правомірно стягнено вищевказану суму. 
За змістом ст.610, ст. 611 Цивільного кодексу України вбачається, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до ч.2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність.
Частиною 1 ст.216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до частин 1, 3  ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Сторони у п. 13.5 договору передбачили, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Згідно поданого розрахунку, позивачем заявлено до стягнення пеню в розмірі 9  195  780,72 грн.
За обставинами справи вбачається, що відповідачем суму основного боргу 84290115,33 грн у строки, визначені договором не оплачено. А відтак, перевіривши правильність нарахування заявленої до стягнення суми пені, беручи до уваги період нарахування, колегія суддів вважає, судом першої інстанції обґрунтовано стягнено 9  195  780,72 грн. пені. 
Відповідно до ч.2  ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Згідно поданого розрахунку позивач нарахував відповідачу до сплати 3% річних у розмірі 2  172  319,72 грн. та 1 113056,86 грн. інфляційних втрат.
Враховуючи факт прострочення виконання грошового зобов`язання, здійснивши перерахунок заявленої до стягнення 3 % річних та інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних є обґрунтованими, а відтак правомірно стягнено з відповідача на користь позивача 3% річних у розмірі 2  172  319,72 грн. та інфляційних втрат в розмірі 1  113  056,86 грн. 
Щодо твердження відповідача про неотримання первинних документів (рахунків, актів) з електронній формі на його електронну адресу через інформаційну платформу, а також те, що у спірний період така не виконувала своїх функцій, то слід зазначити таке.
Інформаційна платформа - електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором газотранспортної системи, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього  Кодексу  (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС)
За змістом п. 1,2 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування інформаційної платформи. Інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом.
Суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором газотранспортної системи договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору. Оператор газотранспортної системи присвоює кожному такому суб`єкту ринку природного газу код користувача платформи та створює на інформаційній платформі інтерфейс такого користувача відповідно до його статусу суб`єкта ринку природного газу (постачальник, оператор газорозподільної системи, оптовий продавець/покупець, оператор газосховищ тощо), про що має повідомити останнього. При цьому додатком до договору визначаються уповноважені особи суб`єкта ринку природного газу (користувача платформи), які будуть мати право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи (зазначаються їхні адреси електронної пошти та контактні дані), для їх електронної реєстрації, що оформлюється у вигляді повідомлення на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, наведеною в додатку 1 до цього  Кодексу, до якого додаються у письмовій формі довіреності користувача платформи на кожну уповноважену особу.
Згідно з ч. З глави 3 розділу IV Кодексу ГТС обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором газотранспортної системи) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора газотранспортної системи. З метою контролю цілісності і достовірності інформації, яка передається в електронному вигляді, а також підтвердження її авторства під час обміну інформацією оператор газотранспортної системи забезпечує використання електронного цифрового підпису.
Усі операції, що здійснюються через інформаційну платформу, зберігаються з інформацією щодо відповідного користувача інформаційної платформи, часу здійснення операції, електронного-цифрового підпису (ЕЦП), накладеного на форми (файли), що звантажуються до інформаційної платформи.
Відповідачем як користувачем Інформаційної платформи створено на ній обліковий запис (уповноважена особа - керівник Бобрівець В.Л.), що дозволило йому протягом спірного періоду здійснювати надсилання документів позивачу та навпаки шляхом використання вказаної платформи (зазначене підтверджується електронними файлами долученими до позовної заяви, підписантом яких є Бобрівець B.JI. та копією повідомлення ПрАТ «Тернопільміськгаз» про створення облікового запису, яка додається).
Таким чином посилання відповідача про неотримання первинних документів (актів, рахунків) спростовуються поданими до матеріалів справи доказами, зокрема, оригіналами первинних документів в електронній формі та співставленням часу їх створення і підписання ЕЦП з часом їх відправлення інформаційною платформою, визначеному у наявному в матеріалах справи реєстрі файлів відправлених з інформаційної платформи філії «Оператор ГТС України» AT «Укртрансгаз».
Щодо твердження відповідача про неналежне функціонування платформи, а саме «особистий кабінет» не містив вкладку «створити номінацію», в зв`язку з чим останній не міг подати номінацію у разі закупівлі природного газу для власних виробничих-технологічних потреб, то на думку колегія суддії, такі твердження є необґрунтованими, оскільки матеріали справи не містять доказів, що відповідач здійснював таку закупівлю самостійно та відповідно мав використовувати зазначений функціонал інформаційної платформи. Окрім того, судом не встановлено, а відповідачем не доведено, що він звертався до оператора ГТС із зауваженнями, щодо роботи інформаційної платформи у спірний період.
Щодо твердження відповідача про те, що позивачем не надано доказів того, яким чином AT «Укртрансгаз» визначив ціну природного газу, яка сформувалася протягом газової доби, то колегія суддів звертає увагу на те, що в актах врегулювання щодобових небалансів, зазначена ціна природного газу, відповідно до якої зроблений розрахунок вартості добових небалансів та обсяг небалансу.
Разом з тим, суд зазначає, що визначення обсягу добового небалансу та плати за добовий небаланс здійснюється, відповідно до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.
Отже, доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року у справі №921/435/21.
Відповідно до ч.1, 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.
Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом, відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки, щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Тернопільміськгаз”, б/н від 03.12.2021 (вх. № апеляційного суду 01-05/4053/21, 01-05/4065/21 від 06.12.2021) – залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Тернопільської області від 01 листопада 2021 року у справі №921/435/21 - залишити без змін.
3.          Судовий збір за подання апеляційної скарги – покласти на ПАТ «Тернопільміськгаз».
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України. 
5.          Матеріали справи №921/435/21 повернути Господарському суду Тернопільської області. 

Повний текст постанови складено 07.04.2023. 

Головуючий суддя                                                                      І.Б.Малех 

Суддя                                                                                          Т.Б.Бонк

Суддя                                                                                          О.В.Зварич