П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/6638/22 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Горовенко Анна Василівна   
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
17 квітня 2023 року                                                                                           м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Фобос" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання незаконним та скасування висновку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В квітні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби , у якому просило суд:

1.1. Визнати незаконним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 щодо порушень, виявлених при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с.

2. В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2023 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 щодо порушень виявлених при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с.

3.2. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Північний офіс Держаудитслужби / надалі-апелянт /, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам закону встановлено, що в порушення вимог абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерна документація позивача містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність.

6. Зазначає, що тендерна пропозиція учасника ПП «Фобос» не відповідала умовам підпункту 5.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, що в свою чергу не підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленим ст. 16 Закону.

7. Також вказує, що тендерна документація позивача не містить інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», установленому позивачем в підпункті 5.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, що не відповідає вимогам частини 1 ст. 16 та пункту 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що  30.11.2021 на електронному майданчику Prozorro Комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради, як "Замовник" опублікував оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-30-011438-с: "79710000-4 Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) 3 (три) поста, ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій вказано 17.12.2021 (а.с. 8-9).

9. Тендерна документація на: «Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) 3 (три) поста» за процедурою «відкриті торги», затверджена рішенням тендерного комітету від 08.12.2021 (а.с. 10-22).

10. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КПН "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради від 23.12.2021, за результатами розгляду тендерних пропозицій та за результатами проведення електронного аукціону визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: "Код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 79710000-4 - Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) - Приватне підприємство "Фобос" (а.с.23-24).

11. 05 січня 2022 року між КПН "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради («Замовник») та Приватним підприємством "Фобос" («Виконавець») укладено договір №1 про надання охоронних послуг (послуг охоронників по охороні об"єктів лікарні 3 (три) пости (а.с. 31-41).

12. Згідно з наказом управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №47 від 04.02.2022, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, почато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UA-2021-11-30-011438-с (а.с.46).

13. За результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитислужби в Житомирській області оприлюднено висновок №UA-М-2022-02-04-000017 №56 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-30-011438-с (код згідно з ДК 021:2015: 79710000-4 - охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні, 3 (три) поста), у якому встановлено порушення учасником - Комунальним некомерційним підприємством "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради вимог пункту 1, 2 та 3 частини першої статті 31 та ч.7 ст. 33 Закону (а.с. 85-89).

14. Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пункт 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерна документація замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю, з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність.

15. Також вказано, що тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", установленому замовником в пп. 5.1, пп. 5.2 п. 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

16. У висновку про результати моніторингу зазначено про те, що за результатами моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції установлено, що учасник процедури закупівлі ПП "Фобос" не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

17. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

18. Позивач, вважаючи висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

19. Позивач зазначає, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі послуг UA-2021-11-30-011438-с, у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції ПП "Фобос" умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Проте не конкретизовано які саме заходи має вжити позивач.

20. Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Вказує, що зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

21. Також позивач вважає, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2021-11-30-011438-с ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

22. Апелянт вказує, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм Закону України «Про публічні закупівлі». На думку апелянта, оскаржуваний позивачем висновок є законним та скасуванню не підлягає.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

23. За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

24. Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

25. Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

26. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

27. Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

28. Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

29. Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

30. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

31. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

32. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

33. Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

34. Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

35. Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

36. Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

37. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

38. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

39. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

40. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

41. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

42. Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

43. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

44. Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

45. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

46. Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

47. Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

48. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

49. З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

50. При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

51. Матеріали справи свідчать, що відповідно до п. 1 додатку №3 договору №1 від 05.01.2022 зміни до даного договору можуть вноситись у випадках згідно із ч. 5 ст. 41 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021 №1530-ІХ та оформлюються в такі самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

52. Також згідно з висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.02.2022 встановлено, що тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", установленому замовником в пп. 5.1 п. 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

53. Згідно з ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

54. Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

55. Відповідно до вимог п.3 тендерної документації проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Проект договору про закупівлю наведений у додатку №2 до тендерної документації.

56. Згідно п. 5.1 тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедура закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

57. Пунктом 5.2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п. 5.1 цього розділу всі документи згідно переліку, а саме:

- довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, що пройшли навчання за професією "Охоронник" освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче 3-го розряду в кількості не меншій ніж кількість працівників - охоронників, тобто не менше 3 (трьох) чоловік;

- завірені печаткою підприємства копії свідоцтв про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації з додатками до них, що підтверджують проходження навчання за професією "Охоронник" освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче 3-го розряду персоналу. Учаснику, якого планується залучити до надання послуг в кількості не менше 3 (трьох) чоловік;

- копію статуту або іншого установчого документу;

- копію довідку про присвоєння ідентифікаційного коду (для учасників - фізичних осіб, резидентів);

- довідку в довільної формі про підприємство (місцезнаходження, телефони для контактів, керівництво);

- довідки довільної форми про те, що учасник зобов`язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації;

- копію дозволу на наявність відомчої вогнепальної зброї. До дозволу додати список з повним найменуванням зброї (найменування зброї, калібр зброї, серія та номер зброї);

- надати копію договору, заключеного з поліцією охорони на реагування у випадку екстремальних ситуацій з підтвердженням (акти надання послуг за останній рік);

- довідку про досвід виконання аналогічного договору (-ів). Аналогічними договорами в розумінні цієї тендерної документації є договори щодо надання послуг аналогічного до предмету закупівлі, а саме охорона об`єктів;

- копію не менше 1-го виконаного (часткового виконаного) аналогічного договору з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

58. Отже, замовник зазначив у тендерній документації перелік документів, які учасник зобов`язаний надати на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

59. Також у висновку про результати моніторингу зазначено про те, що за результатами моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції установлено, що учасник процедури закупівлі ПП "Фобос" не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

60. Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки про досвід виконання аналогічного договору (ів) та копію не менше 1-го виконаного (частково виконаного) аналогічного договору.

61. На виконання вказаних вимог учасником ПП "Фобос" у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів від 15.12.2021 №306, копії аналогічних договорів від 10.02.2021 №10/02/21 та від 16.02.2021 №11. Однак, моніторингом встановлено, що копії аналогічних договорів від 10.02.2021 №10/02/21 та від 16.02.2021 №11 надано без додатків, які є невід`ємними частинами даних договорів.

62. Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання копії договору, заключеного з поліцією охорони, або підрозділами Національної гвардії України, або ВОХР приватної чи державної форм власності на реагування у випадку екстремальних ситуацій з підтвердженням (акти надання послуг за останній рік).

63. На виконання вказаних вимог учасником ПП "Фобос" у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг термінового виїзду наряду реагування на повідомлення з об`єктів від 18.07.2017 №1666/17/Ж та копії актів прийому-здачі виконаних робіт/послуг за 2021 рік. Проте, моніторингом встановлено, що копію договору про надання послуг термінового виїзду наряду реагування на повідомлення з об`єктів від 18.07.2017 №1666/17/Ж надано без додатків ("Протокол узгодження ціни" та "Дислокація-розрахунок"), які відповідно до пункту 8.4 даного договору є його невід`ємними частинами.

64. Тендерна пропозиція учасника ПП "Фобос", на думку відповідача, не відповідала умовам підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, та чим не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

65. Відповідно до вимог тендерної документації учасник зобов`язаний був надати копії договорів на підтвердження їх існування, але він не зобов`язаний був доводити тендерному комітету їх дійсність чи розкривати комерційні аспекти даних договорів, які містяться у додатках до таких договорів. Надані документи дозволяли підтвердити факт виконання аналогічних договорів щодо предмета їх укладення.

66. Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

67. Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

68. Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

69. Враховуючи те, що ПП "Фобос" попередньо надавав послуги позивачу у 2020-2021 роках, питання, порушені у висновку моніторингу, не потребували додаткового підтвердження учасником-переможцем, оскільки ця інформація вже надавалась ПП "Фобос" замовнику.

70. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

71. Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

72. Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

73. Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

74. Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

75. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

76. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 05 березня 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

77. Позивач у запереченнях на висновок повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

78. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах.

79.  Як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

80. Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

81. Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

82. З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище,колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

83. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку від 15.02.2022, складеному за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

84. Таким чином, оскаржуваний висновок відповідача не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

85. Враховуючи вищевикладене, судом апеляційної інстанції за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Північного офісу Держаудитслужби негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

86. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

87. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

88. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

89. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

90. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

91. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2023 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

          
Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Залімський І. Г.    Сушко О.О.