ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" квітня 2023 р.           Справа№ 911/26/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Майданевича А.Г.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 
 
при секретарі судового засідання: Гибало В.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Безштанько В.В.;
від  відповідача:  Верчик І.Є.;

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"
на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 (повний текст складено 23.12.2021)
у справі № 9 11/26/20    (суддя Сокуренко Л.В.)  
                                                                            
за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1"
про стягнення 2 008 601,66 грн,                 
за зустрічним позовом Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" 
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі"
про визнання незаконними дій та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду Київської області звернулось Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" з позовом до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" про стягнення 2 008 601,66 грн вартості недооблікованої електричної енергії.
В обґрунтування позовних вимог позивач за первісним позовом посилається на те, що за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ "ОК "Десна-1" було виявлено факт порушення  Правил користування електричною енергією, затверджених  постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996  (далі -  ПКЕЕ), що зафіксовано в акті про порушення № К040204 від 02.03.2018, на підставі якого, в подальшому, позивачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, про нарахування вартості не облікованої електроенергії, яка за розрахунком позивача склала 1793610 кВт/год., у розмірі 2 008 601,66 грн.
Підставою для звернення з позовом до суду стала відмова відповідача сплатити нараховану вартість необлікованої електричної енергії в добровільному порядку.
У свою чергу 06.02.2020 Садівничим товариством "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" до суду першої інстанції було подано зустрічну позовну заяву з вимогами про визнання незаконними дій ПрАТ "Київобленерго" під час складання 02.03.2018 акта № К040204 про порушення  ПКЕЕ  та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення  ПКЕЕ  № К040204, що оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. 
Обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги, відповідач зазначає, що позивачем одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ "ОК "Десна-1". Відповідач зазначає, що він не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення  ПКЕЕ.
Разом з тим відповідач не погоджується з висновком комісії щодо вини споживача та способу вчинення правопорушення, тобто такого, що вчинене прихованим способом. На переконання відповідача, такий висновок комісії прямо суперечить висновкам експертного електротехнічного дослідження № 9146 від 23.08.2018, який міститься у матеріалах справи.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі №911/26/20 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на користь Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 2 008  601,66 грн вартості необлікованої електричної енергії та 30  129,02 грн судового збору, у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.  
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постановою Верховного Суду у справі № 911/26/20 від 16.06.2021 касаційну скаргу Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» задоволено. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 та рішення Господарського суду Київської області від 27.07.2020 у справі № 911/26/20 скасовано. Справу № 911/26/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу №911/26/20 на новий розгляд, Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи місцевому господарському суду необхідно зокрема встановити:  чи є  Єрошин О.А. головою правління відповідача; коли позивач проводив у відповідача на об`єкті останню технічну перевірку, або допуск електроустановки споживача в експлуатацію; чи залучалися позивачем представники Держспоживстандарту під час проведення перевірки, за результатами якої був складений Акт. 
Крім того, в обґрунтування заявлених зустрічних вимог, відповідач посилався на лист НКРЕКП від 19.02.2019 № 1877/20/7-19, який був поданий відповідачем, втім суди даний лист у сукупності з іншими доказами у справі не оцінили та правових висновків щодо його належності та допустимості у своєму рішенні не навели.
Водночас, Верховний Суд зазначив, що ухвалена судом апеляційної інстанції постанова у цій справі зазначеним вимогам не відповідає, оскільки залишивши без змін рішення місцевого господарського суду судом залишились не дослідженим правомірність нарахування позивачем вартості недоврахованої електроенергії за період, який відображений у рішенні, у контексті вимог пунктів 2.4, 2.5 Методики.
Під час нового розгляду справи суду, Верховний Суд наголосив, що  слід дослідити наявні у справі докази, всебічно, повно й об`єктивно встановити обставини справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.
Після нового розгляду рішенням Господарського суду Київської області від 02.12.2021  первісний позов задоволено повністю.
Стягнуто з Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 2  008  601,66 грн вартості необлікованої електричної енергії та 30  129,02 грн  судового збору.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Мотивуючи рішення, суд першої інстанції, зазначив, що керівника споживача Єрошина О.А. було належним чином попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника, а керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби, у зв`язку з чим, суд дійшов до висновку, що енергопостачальником проведено технічну перевірку 02.03.2018 та складено акт про порушення № К040204 відповідно до норм чинного законодавства та умов договору.
Наведеними обставинами у сукупності спростовуються твердження відповідача за первісним позовом щодо незаконності дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018.
Також, суд дійшов до висновку, що засідання комісії за розглядом акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, яке відбулося 02.11.2018, було проведено з додержанням норм ПРРЕЕ. 
Крім того, суд зазначив, що позивач за первісним позовом вірно обрав формулу та показники, та здійснив нарахування на підставі пункту 2.5 Методики, а не на підставі п. 2.6 Методики, як вказано у листі НКРЕКП № 1877/20/7-19 від 19.02.2019.
Одночасно, суд звернув увагу, що в листі НКРЕКП від 19.02.2019 за № 1877/20/7-19 зазначено, зокрема, що НКРЕКП було витребувано у представників ПАТ «Київобленерго» (наразі  ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») додаткову інформацію, зокрема, довідку щодо обсягів споживання СТ «ОК «Десна-1» електричної енергії за період з 2017 по 2019 рік. Згідно з наданою інформацією, за період з січня 2016 року по лютий 2018 року місячний обсяг використаної електричної енергії споживачем не перевищував 2760 кВт-год. У період з березня 2018 року по лютий 2019 року місячний обсяг споживання електричної енергії становив від 3180 кВт-год до 14100 кВт-год. Отже, після усунення порушення у березні 2018 року місячний обсяг споживання електричної енергії суттєво збільшився.
Вищенаведене дає додаткові підстави вважати, що виявлене порушення було саме таким, яке вчинено прихованим способом.
Здійснивши власний перерахунок, у відповідності до положень Методики та наявних в матеріалах справи відомостей, перевіривши здійснене позивачем за первісним позовом нарахування недоврахованої електроенергії, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснений згідно законодавчих вимог на підставі вірно обраних формули та показників.
Водночас, судом враховано усні пояснення представника позивача за первісним позовом, стосовно того, що встановлення та демонтування магніту на прилад обліку не залишає відповідних слідів, за винятком випадків встановлення на прилад обліку індикатору дії постійного магніту, чого перевіркою, яка здійснювалась ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» 02.03.2018, виявлено не було, що зазначено в акті про порушення № К040204.
Також, суд зауважив, що визначальним у даній справі є факт порушення  ПКЕЕ, яке полягає в умисному встановленні на засіб обліку постійного магніту, яке мало на меті зміну його показів і що комплексно підтверджується сукупністю наявних у справі доказів, зокрема актом про порушення № К040204 від 02.03.2018.
Крім того, судом встановлено, що представники ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», які підписали акт про порушення № К040204 від 02.03.2018, мали необхідну кваліфікацію та відповідні повноваження на складання акта про порушення
Таким чином, зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, а також враховуючи, що відповідач за первісним позовом в установленому порядку обставини, які повідомлені позивачем, не спростував та належних доказів на заперечення відомостей повідомлених позивачем не надав, суд перішої інстанції дійщов до висновку, що позовні вимоги за первісним позовом про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії нормативно та документально доведені, а тому підлягають задоволенню повністю в сумі 2  008  601,66 грн.
Стосовно відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог,   то враховуючи, що керівника споживача Єрошина О.А. було належним чином попереджено про проведення перевірки та про необхідність надання доступу до лічильника, а керівник споживача відповідних заходів не вжив, чим порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби, суд дійшов до висновку, що енергопостачальником проведено технічну перевірку 02.03.2018 та складено акт про порушення № К040204 відповідно до вищенаведених норм законодавства та умов договору.
Наведеними обставинами у сукупності спростовуються твердження позивача за зустрічним позовом щодо незаконності дії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» під час складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. 
Також суд дійшов висновку, що представника споживача було належним чином повідомлено про дату, час і місце проведення засідання комісії по розгляду акта про порушення № К040204, однак споживач відмовився отримати повідомлення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

            Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, Садівниче товариство "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 27.07.2020 року у справі №911/26/20 повністю та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов, яким визнати незаконними дії ПАТ "Київобленерго" під час складання 02.03.2018 акту про порушення  Правил користування електричною енергією, та скасувати рішення комісії з розгляду акта про порушення  Правил користування електричною енергією  №К040204, що оформлене протоколом №128 від 02.11.2018.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції була проігнорована позиція відповідача за первісним позовом щодо обов`язку позивача за первісним позовом довести сам факт порушення з боку споживача та причинно-наслідкового зв`язку між порушенням і споживанням не облікованої електричної енергії (крадіжка електронної енергії). 
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано встановлено факт присутності голови правління Єрошина О.А. на місці складення акта про порушення. У справі відсутній будь-який доказ, що підтверджує присутність голови правління СТ «ОК Десна-1» Єрошина О.А. під час проведення дій з технічної перевірки та складання акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. Крім того, судом проігноровано ту обставину, що представниками позивача за первісним позовом фактично було визнано факт відсутності голови правління СТ «ОК «Десна-1» Єрошина на місці складання акта про порушення, а відтак  і факт його відмови від підпису.
Апелянт зазначає, в матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують умисел та вину відповідача. Окрім того, вказав на те, що позивач за первісним позовом здійснював технічну перевірку без участі представника відповідача за первісним позовом, що є порушенням норм  ПКЕЕ. 
Апелянт вважає, що дані обставини могли бути установлені судом внаслідок об`єктивного дослідження показів свідків, що наявні в матеріалах справи. Проте, судом першої інстанції не були перевірені обставини, що були викладені свідками у поданих заявах, а подане представником відповідача клопотання про виклик свідків безпідставно було залишено без задоволення. При дослідженні доказів судом не було враховано, що доказ (акт про порушення №К040204) суперечить показам свідків, що викладені ними у заявах та інших доказам у сукупності.
Крім того, апелянт звертає увагу, що судом не надано правової оцінки у сукупності з іншими доказами, що на час розгляду даної господарської справи у Броварському міськрайонному суді Київської області (справа №361/5449/21) розглядається кримінальне провадження № 12020110130000771 за правовою кваліфікацією, передбаченою ч.3 ст. 358 КК України щодо підроблення самого акта про порушення № К040204 та інших документів. 

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу 

У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві, наданому до суду 05.08.2022, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без  їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.
Крім того, позивач за первісним позовом вказує, що акт про порушення Правил користування електричною енергією №К040204 від 02.03.2018 складено у відповідності до вимог чинного законодавства, його підписали дев`ять представників енергопостачальника, в нього чітко зазначено скоєне правопорушення, містяться дані про засоби вимірювальної техніки, за допомогою яких здійснювались заміри, оформлено детальну схему електропостачання та всі інші вихідні дані, необхідні для подальшого визначення вартості спожитої електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ. Відповідачем не заперечувався факт перебування Єрошина О.А. на посаді голови правління Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна 1» під час проведення перевірки 02.03.2018. 
Також представник позивача за первісним позовом зазначає, що представником відповідача за первісним позовом та головою правління Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна 1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходиться на балансі  Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна 1» в с.Пухівка Броварського району Київської області, зокрема лічильників у трансформаторній підстанції. Крім того, у договорі, укладеному між сторонами, зазначено, що у Садівничому товаристві «Обслуговуючий кооператив «Десна 1» працює енергетик Таринський О.В. Проте, керівник Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна 1» не направив енергетика на дану технічну перевірку.
Представник позивача за первісним позовом зауважує, що керівник споживача, будучи попередньо обізнаним про здійснення ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» технічної перевірки засобів обліку електричної енергії 02.03.2018, був зобов`язаний вжити заходів щодо забезпечення безперешкодного доступу представників постачальника електричної енергії в будь-який час доби до відповідних засобів обліку, проте відповідних дій не вчинив.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.02.2022 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 витребувано у господарському суді Київської області матеріали справи № 911/26/20.
17.02.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 911/26/20.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.02.2022 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Гаврилюк О.М., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 апеляційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20    залишено без руху.
04.07.2022 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано оригінал квитанції про оплату судового збору у розмірі 6  362,76 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2022 поновлено Садівничому товариству "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20    та призначено до розгляду на 05.09.2022.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2022 відкладено розгляд апеляційної скарги Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20    на 10.10.2022.
Судове засідання 10.10.2022 не відбулося через загрозу ракетних обстрілів, призначену справу було знято з розгляду.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2022 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Гаврилюк О.М., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2022 прийнято справу № 911/26/20 до провадження за апеляційною скаргою Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20    у складі колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Н., суддів Гаврилюк О.М., Коротун О.М. та призначено розгляд апеляційної скарги на  21.11.2022.
У справі № 911/26/20 неодноразово оголошувалась перерва.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2022 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2023 прийнято справу № 911/26/20 до провадження за апеляційною скаргою Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20    у складі колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Н., суддів Сулім В.В., Коротун О.М. та відкладено  розгляд апеляційної скарги на  24.04.2023.
У зв`язку із перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.04.2023 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Ткаченко Б,О., Сулім В.В. та ухвалою суду від 21.04.2023 прийнято справу до провадження.

Позиції учасників справи

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 24.04.2023 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.
Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні апеляційної інстанції 24.04.2023 заперечував проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

18.06.2013 між Публічним акціонерним товариством «Київобленерго» (наразі  Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі», постачальник, позивач за первісним позовом) та Садівничим товариством «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» (далі  споживач, відповідач за первісним позовом) укладено договір про постачання електричної енергії № 220054921 (далі  договір).
Згідно з пунктом 1.1 зазначеного правочину сторони узгодили, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 691 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.
Відповідно до п. 1.2 договору, точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», та зазначається в Додатку № 1 «Загальна однолінійна схема електропостачання», що є невід`ємною частиною даного Договору.
Пунктом 2.1. договору визначено, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема  Правилами користування електричною енергією  (далі  ПКЕЕ), Правилами безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правилами технічної експлуатації електроустановок споживачів та Правилами охорони електричних мереж (далі  ПОЕМ).
Згідно з підпунктом 2.3.5 договору, споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до розрахункових засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, до пристроїв релейного захисту, автоматики та зв`язку, до електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку, для виконання відключення та обмеження споживання у будь-який час доби.
Підпунктом 3.1.5. договору сторони визначили, що постачальник має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії для зняття показів, проведення їх технічної перевірки, повірки, заміни, ремонту, модернізації, переносу, інших робіт з експлуатації засобів обліку, до пристроїв релейного захисту, автоматики, зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження, до пристроїв, які забезпечують вимірювання потужності, показників якості електроенергії, пристроїв комутації, що забезпечують можливість припинення чи обмеження постачання електроенергії, пристроїв компенсації реактивної потужності, електромереж та охоронних зон електромереж постачальника електроенергії; електроустановок споживача для встановлення засобів обліку вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.
Згідно з пп. 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану  виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами  Правил користування електричною енергією, затвердженої  постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562  (далі  Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.
Пунктом 9.1. договору обумовлено, що всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.
Відповідно до п. 9.4. договору, останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде письмово заявлено про припинення його дії, або про перегляд його умов.
Згідно з додатком № 1 до договору сторони погодили схему електропостачання СТ «ОК «Десна-1», на якій відображено схеми підключення КТП № 1124, КТП № 1176, КТП № 1339 та КТП № 1354. Копія додатку № 1 наявна в матеріалах справи та підписана сторонами.
Додатком № 3 до договору визначено режим постачання електроенергії КТП  744 години на місяць (копія наявна в матеріалах справи).
Додатком № 4 до договору розрахунковий період встановлено споживачу з 12 числа календарного місяця до 12 числа наступного місяця (копія наявна в матеріалах справи).
Додатком № 7 до договору погоджено перелік розрахункових засобів обліку та умови їх експлуатації (копія наявна в матеріалах справи).
Також сторонами підписано Акт № 1 від 18.06.2013 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (копія наявна в матеріалах справи).
02.03.2018 представниками Броварського РП ПАТ «Київобенерго» (наразі  ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі») здійснювалась технічна перевірка об`єкта споживача Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» у с.Пухівка Броварського району Київської області.
За результатами перевірки було встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією порушив п. 6.40.  ПКЕЕ, а саме: «втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом встановлення постійного магніту на корпус лічильника. Електроенергія, що споживається, приладом обліку не обліковується».
На підставі виявленого порушення представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було складено акт про порушення № К040204 від 02.03.2018.
У пункті 1 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 вказано відомості приладу обліку електричної енергії споживача на дату складання акта, зокрема: найменування приладу-  лічильник; тип приладу  ЦЭ6803В; заводський номер  0711170203025083; дата повірки  І-2007; рік випуску  2007.
Згідно з пунктом 5 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, що споживач не надав можливості здійснити заміри при максимальному навантаженні та паспортів на все існуюче електрообладнання.
Пунктом 9 акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 прилад обліку знятий, укладений у пакет, який опломбований пломбою № UA00110763 та вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований. Акт про пломбування № 544358 від 02.03.2018.
Акт про порушення № К040204 від 02.03.2018 складено та підписано представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»: Поясніком В.О., Бортником А.В., Петриченком В.В., Пустовим В.М., Миколаєнком А.В., Фесенком В.В., Ташутою С.І., Шибкою В.С. та Гордієнком В.А.
У графі «З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа» акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 вказано: «О.А. Єрошин від підпису відмовився».
Листом за вих. № 06/280/2673 від 06.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» повідомило Садівниче товариство «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» про те, що 25.04.2018 за адресою: вул. Стеценка, 1А, м. Київ, відбудеться комісія з розгляду, зокрема, акта про порушення № К 040204 від 02.03.2018 та просило взяти участь у засіданні зазначеної комісії. Направлення позивачем за первісним позовом вищенаведеного повідомлення підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0413605513789 від 10.04.2018.
25.04.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» проведено засідання комісії з розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. За результатами проведення комісії було прийнято рішення, оформлене протоколом № 231: «вилучений прилад обліку та магніт упакований у сейф-пакет № UA00110763 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків експертного дослідження провести повторне засідання комісії» (копія протоколу наявна в матеріалах справи).
23.08.2018 за результатами проведення електротехнічного дослідження    № 9146 від 23.08.2018 було складено висновок експерта. Висновком судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз» Пампухи Геннадія Геннадійовича встановлено, що при прикладанні наданого на дослідження магніту до верхньої бокової сторони корпусу лічильника електричної енергії ЦЭ6803В зав. № 0711170203025083 2007 року облік спожитої електроенергії повністю припинявся протягом всього часу впливу прикладеного магніту.
Листом за вих. № 06/280/7196 від 03.10.2018 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» повідомлено Садівниче товариство «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» про проведення засіданні комісії по розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018 після отриманого експертного висновку та запропоновано взяти участь у засіданні комісії. У листі повідомляється, що комісія відбудеться 02.11.2018 о 10:00 за адресою: вул. Стеценка, 1а, м. Київ. Доказом направлення зазначеного листа є рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0413605377826 від 03.10.2018.
Вказане поштове відправлення повернулось на адресу ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» з відміткою відділення поштового зв`язку «причина повернення: інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення».
02.11.2018 відбулося засідання комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» з розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018. Представник Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» у засідання комісії не з`явився. Членами комісії запропоновано: «враховуючи висновок експертного дослідження, що підтвердив факт порушення, акт підлягає нарахуванню згідно Методики по договірній потужності згідно договору». Порушення, що сталося, кваліфіковано як з вини споживача, вчинене прихованим способом.
За результатами засідання комісії, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» було прийнято рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018: акт підлягає розрахунку згідно пп. 5 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, 2.1.3 Методики; величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по договірній потужності 91 кВт за період 1095 днів з 03.03.2015 по 02.03.2018 та за тарифами, що діяли протягом періоду порушення.
ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» здійснено нарахування за актом про порушення № К040204 від 02.03.2018 відповідно до п. 2.5. Методики за період з 03.03.2015 по 02.03.2018, вартість не облікованої електроенергії склала 2  008  601,66 грн.
Листом за вих. № 03/800/3278 від 03.05.2019 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» повідомлено споживача про прийняте постачальником електроенергії рішення, оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. У додаток до листа споживачу надіслано, у тому числі: протокол № 128 від 02.11.2018, розрахунок необлікованої електричної енергії по акту про порушення № К040204 від 02.03.2018, рахунок необлікованої електричної енергії за актом про порушення № К040204 від 02.03.2018. Вказаний лист вручено представнику Садівничого товариства «Обслуговуючий кооператив «Десна-1» Єрошину О.А. 11.05.2019, який є головою правління СТ «ОК «Десна-1».
Звертаючись з позовною заявою позивач за первісним позовом вказав, що Садівниче товариство «Обслуговуючий кооператив «Десна-1»» в добровільному порядку вартість не облікованої електричної енергії в сумі 2  008  601,66 грн. не оплатило, у зв`язку з чим,  він змушений звернутись до  суду з даним позовом.
У свою чергу Садівниче товариство "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" звертаючись із  зустрічною позовною заявою, зазначило, що позивачем за первісним позовом одноособово, всупереч встановлених норм, проведена фіксація порушення, за відсутності будь-яких осіб та представників СТ "ОК "Десна-1". Відповідач зазначає, що він не був повідомлений належним чином про дату і час засідання комісії з розгляду акта про порушення  ПКЕЕ. Просив визнати незаконними дій ПрАТ "Київобленерго" під час складання 02.03.2018 акта № К040204 про порушення  ПКЕЕ  та скасувати рішення комісії з розгляду акта про порушення  ПКЕЕ  № К040204, що оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018. 
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 

Відповідно до  статті 269 Господарського процесуального кодексу України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами  статті 275 Господарського кодексу України  за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються  Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до  статті 714 Цивільного кодексу України  за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Згідно із  ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»  постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до частини 3  статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії"  споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.
Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії"  встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.
Станом на момент прийняття рішення комісії, оформленого протоколом № 128 від 02.11.2018,  Правила користування електричною енергією  втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, які набрали чинність з 11.06.2018.
Водночас,   Правила користування електричною енергією  були чинними на час складання акта про порушення, оскільки уповноваженими представниками постачальника електричної енергії порушення фіксувалося 02.03.2018, у період дії  ПКЕЕ.
Пунктом 6.40  ПКЕЕ  зазначених Правил передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами  правил користування електричною енергією, затвердженої  постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41.  Правил користування електричною енергією).
Відповідно до п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акту свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.
Судом першої інстанції встановлено, за результатами проведення технічної перевірки об`єкта СТ "ОК "Десна-1" представниками ПрАТ «Київські регіональні електромережі» виявлено факт порушення   п. 6.40 ПКЕЕ, у зв`язку з чим, відповідно до наведених вище норм пункту 6.41.  ПКЕЕ  та умов пункту 4.4 укладеного між сторонами договору, на місці був оформлений акт про порушення № К040204 від 02.03.2018, який підписано дев`ятьма повноваженними представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»: Поясніком В.О., Бортником А.В., Петриченком В.В., Пустовим В.М., Миколаєнком А.В., Фесенком В.В., Ташутою С.І., Шибкою В.С. та Гордієнком В.А., а представник СТ «ОК «Десна-1» Єрошин О.А. під час технічної перевірки 02.03.2018 та складанні акта про порушення № К040204 присутнім не був.
Вказану обставину також підтвердив  24.11.2021 в судовому засіданні представник позивача за первісним позовом.  
Однак, беручи до уваги вимоги ПКЕЕ та умови договору, а також  те, що керівник споживача Єрошин О.А. у телефонному режимі  попередньо був повідомлений про здійснення працівниками ПрАТ "Київські регіональні електромережі" технічної перевірки засобів обліку електричної енергії 02.03.2018,  зобов`язаний був надати  до них доступ, але відповідних заходів не  вжив, чим порушив умови укладеного договору щодо забезпечення безперешкодного доступу в будь-який час доби, суд першої інстанції прийшов до висновку, що енергопостачальником проведено технічну перевірку 02.03.2018 та складено акт про порушення №К040204  у відповідності до нормативно-правових актів, що спростовує твердження   відповідача за первісним позовом стосовно незаконності дій  працівників ПрАТ "Київські регіональні електромережі".
Колегія суддів вважає, що даний висновок суду першої інстанції є помилковим, виходячи із наступного.
Пунктом 6.41 ПКЕЕ (які були чинні на час перевірки) передбачено способи захисту прав споживача. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить зауваження про це в самому акті. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).  Відтак, п. 6.41 ПКЕЕ визначено, що акт про порушення складається виключно у присутності представника споживача та в силу вказаного пункту правил, акт про порушення є дійсним, лише у тому випадку, коли є відмова споживача від його підпису, яка посвідчена не менше ніж трьома представниками постачальника електричної енергії.
Крім того, п.3.33 ПКЕЕ визначено, що роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.
Пунктом 3.34 ПКЕЕ встановлено, що будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.
Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.
Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.
З огляду  на зазначене вище, колегія суддів вважає, що під час проведення контрольного огляду або технічної перевірки необхідна обов`язкова присутність споживача (представника споживача) та недопустимість проведення таких дій без уповноваженої особи споживача.
Відповідно до частини першої ст.75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, сторони судового процесу визнали ту обставину, що 02.03.2018 під час технічної перевірки та складанні акта про порушення № К040204 працівниками ПрАТ "Київські регіональні електромережі",  представник СТ «ОК «Десна-1» Єрошин О.А. присутнім не був, хоча в акті про порушення зазначено його присутність, який від підпису відмовився.
Отже, сама процедура складання акта про порушення від 02.03.20218, як і процедура проведення технічної перевірки вузла обліку (електролічильника), який знаходиться СТ «ОК «Десна-1»  не відповідала вимогам ПКЕЕ, які були чинні на час перевірки.
Так, розпломбування, зняття та вилучення електролічильника зазначеного у спірному акті, здійснювалось без представника споживача Єрошина О.В., не дивлячись на те, що в акті про порушення, зазначено факт його присутності під час проведення заходів з технічної перевірки та складання акту про порушення № К040204, а тому у розумінні ст.ст.76-78 ГПК України акт про порушення не може бути належним, допустимим та достовірним доказом у даній справі.
Отже, презумпція дійсності акту про порушення та право надане працівникам електропередавальної організації  посвідчувати відмову споживача від підпису в акті, виникає виключно у разі відмови споживача від вчинення підпису в акті про порушення, який складений відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики.
Одночасно, суд першої інстанції зазначив, що представником відповідача за первісним позовом та головою правління СТ ОК «Десна-1» не заперечується факт повідомлення його в телефонному режимі про те, що 02.03.2018 працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» буде здійснено огляд трансформаторної підстанції, що знаходяться на балансі СТ «ОК «Десна-1» в с. Пухівка Броварського району Київської області, зокрема, лічильників, які знаходяться у трансформаторній підстанції. Вказані твердження викладено головою правління СТ ОК «Десна-1» Єрошина О.А. у нотаріально посвідченій заяві свідка від 30.01.2020.
Проте, як вбачається  з нотаріально посвідченої заяви свідка Єрошина О.А.від 30.01.2020, самовільне проникнення працівників позивача за первісним позовом, технічна перевірка та складання акта про порушення №К040204 відбулось вранці 02.03.2018, а телефонний дзвінок голові  правління Єрошину О.А. з попередженням його про проведення заходів з технічної перевірки відбулися вже після технічної перевірки та складання вказаного акту.
Вказана обставина представником позивача за первісним позовом в суді апеляційної інстанції не спростована, а вимога суду надати відео зйомку подій, що відбувались 02.03.2018 на території СТ ОК «Десна-1»,  залишилася не виконаною, тому колегія суддів приходить до висновку, що неповідомлення  СТ ОК «Десна-1»  про проведення  перевірки  є більш вирогідним у розумінні ст.79 ГПК України, ніж докази надані представниками позивача за первісним позовом на спростування даної обставини.  
Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що акт про порушення №К040204 складено у супереч  п.п. 3.33, 3.34,6.41 ПКЕЕ  і  в  силу приписів  ч.2 ст.20 Господарського  кодексу України судом апеляційної інстанції визнається недійсним.
Аналогічна позиція викладена у постанові  ВС від 06.02.20220 за №911/1971/18, де зокрема зазначено, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.
Також вказана позиція висвітлена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.
З огляду на те, що акт про порушення Правил користування електричною енергією №К040204 від 02.03.2018  визнано судом апеляційної інстанції недійсним та дії  відповідача за зустрічним позовом були незаконними під час здійснення перевірки та складання акта про порушення від 02.03.2018, а рішення комісії ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі»  було прийняте за результатами  розгляду акта про порушення № К040204 від 02.03.2018, який є недійсним, тому зустрічні позовні вимоги підлягають задвовленню.
Оскільки судом апеляційної інстанції задовольняється зустрічний позов, тому в задоволенні позовних вимог за первісним позовом про стягнення 2 008 601,66 грн вартості недооблікованої електричної енергії слід відмовити. 
З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу є безпідставними та необґрунтованими, не підтверджені жодними належними доказами, та спростовуються наведеним вище,  а тому до уваги не беруться. 
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Таким чином, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та апеляційна скарга   підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20   підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про задоволення зустрічного позову і у відмові у задоволенні первісного позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності до  статті 42 Господарського процесуального кодексу України    учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.
Згідно із статтею 73 Господарського процесуального кодексу України   доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Статтею    74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно  до статті 277  Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20 підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового рішення суду про відмову у задоволенні первісного позову та задоволення зустрічного позову повністю.        
Керуючись статтями  269, 270, 275, 277, 281-291 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" на рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20   задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 02.12.2021 у справі № 911/26/20   скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" до Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" про стягнення 2 008 601,66 грн, відмовити.
Зустрічний позов Садівничого товариства "Обслуговуючий кооператив "Десна-1" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про визнання незаконними дій та скасування рішення задовольнити.
Визнати незаконними дії Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» під час складання 02.03.2018 акту про порушення правил користування електичною енергією.
Скасувати рішення Публічного акціонерного товариства "Київенерго", правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі", оформлене протоколом № 128 від 02.11.2018, з розгляду акту порушень   Правил користування електричною енергією   № К040204 від 02.03.2018.
4. Матеріали справи №911/26/20 повернути до Господарського суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови підписано 10.05.2023.

Головуючий суддя                                                            А.Г. Майданевич 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко