ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/955/23 Справа № 225/8620/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Геря О.Г. Суддя у 2-й інстанції - Барильська  А. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2023 року                                                                м. Дніпро
       Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі :

       головуючого – судді: Барильської А.П.,
       суддів: Деркач Н.М., Куценко Т.Р.
за участю секретаря: Заворотного К.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою 
                       Державного підприємства «Торецьквугілля», 

на рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 21лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Торецьквугілля» про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА: 

       У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дзержинського міського суду Донецької області із позовом, в якому просив ухвалити судове рішення, яким визнати незаконним та скасувати Наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від 20 грудня 2021 року №80 - ТБ і поновити на роботі; зобов`язати Державне підприємство «Торецьквугілля» виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, обґрунтовуючи це тим, що позивач працює в ДП «Торецьквугілля» ВП «Шахта «Торецька» на посаді підземного електрослюсаря електромеханічної служби з 28 лютого 2006 року. У грудні 2021 року позивач зіштовхнувся із грубим порушенням його конституційних прав зі сторони відповідача, коли останнім постійно вимагалася медична інформація щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2. Згодом 20 грудня 2021 року позивачу було вручено наказ про відсторонення від роботи за №80-ТБ з підстав відсутності щеплення від зазначеної хвороби. Крім того, у зв`язку з виданням відповідачем оспорюваного наказу, позивача позбавлено права на працю, а тому з огляду на вищевикладене такий наказ, на думку позивача, є незаконним. Зазначене стало приводом для звернення позивача до суду за захистом порушеного права шляхом визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи (а.с.3-12).
       Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 21 лютого 2022року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.
       Визнано незаконним та скасовано наказ директора Відокремленого підрозділу «Шахта «Торецька» Державного підприємства «Торецьквугілля» від 20 грудня 2021 року №80-ТБ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
       Зобов`язано Державне підприємство «Торецьквугілля» (місцезнаходження: м. Торецьк, вул. Дружби, 19, код ЄДРПОУ 33839013) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу від 20 грудня 2021 року №80-ТБ «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
       В іншій частині вимог - відмовлено.
       Вирішено питання розподілу судових витрат (а.с.73-79).
       Не погодившись із вищевказаним рішенням суду, уповноважена особа ДП “Торецьквугілля” подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просив рішення суду скасувати та відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що позивач не надав відповідачу документ, який підтверджує щеплення проти гострої респіраторної хвороби, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації, у зв`язку із чим відповідач мав всі законні підстави для прийняття наказу №80- ТБ від 20 грудня 2021 року, керуючись при цьому виключно нормами МОЗ України, враховуючи ще і те, що листом Державної служби з питань праці від 28 жовтня 2021 року №7366/1/4.1-21, підтверджено законність видання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року за №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, що є правовими актами для видання оскаржуваного позивачем наказу, а за ст. 3 Конституції України життя, здоров`я і безпека людини визначаються найвищою соціальною цінністю в Україні, з огляду на що відповідач вважає, що судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позовних вимог в цій частині, які задоволені судом першої інстанції (а.с.82-87).
        ОСОБА_1 своїм правом, передбаченим ст. 360 ЦПК України, на подання відзиву на апеляційну скаргу, не скористався та відзиву на апеляційну скаргу не подавав.
       Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2І02-ІХ в Україні введено воєнний стан. Відповідно до частини сьомої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", враховуючи неможливість судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, Верховний суд розпорядженням від 22.07.2022 року № 40 змінив територіальну підсудність судових справ Донецького апеляційного суду на Дніпровський апеляційний суд.
       Сторони, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. Неявка сторін в судове засідання у відповідності до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, не перешкоджає розглядові справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
       Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що за відомостями про роботу, які зазначені у трудовій книжці, серії НОМЕР_2 від 28 лютого 2006 року на ім`я ОСОБА_1 , позивач працює в ДП «Торецьквугілля» ВП «Шахта «Торецька» на посаді підземного електрослюсаря електромеханічної служби з 28 лютого 2006 року (а.с. 13).
       Згідно з наявної у матеріалах справи копією оспорюваного наказу, виданого відповідачем про відсторонення від роботи позивача за №80-ТБ, що датований 20 грудня 2021 року, останнього, на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1645-ІІІ, наказу МОЗ України "Про затвердження Переліку професій виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" від 04.10.2021 №2153, пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020№1236 відсторонено від роботи з 20 грудня 2021 року на підставі ухилення від щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       Того ж дня ВП «Шахта «Торецька» ДП «Торецьквугілля» в присутності ОСОБА_1 був складений акт виявлення працівника ВП «Шахта «Торецька», який ухилився від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, з яким позивач був ознайомлений 20 грудня 2021 року під особистий підпис з внесенням запису щодо його заперечень проти акту (а.с. 16,17).
       Задовольняючи частково вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з наявності для цього правових підстав.
       Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, однак вважає за необхідне доповнити пункт 3 резолютивної частини, в якій зазначити період, за який провести нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 , з 20 грудня 2021 року, та за весь час відсторонення від роботи, до 21лютого 2022 року, що є датою ухвалення рішення Дзержинського міського суду Донецької області,з огляду на наступне.
       Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
       Статтею 46 Кодексу Законів про працю України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у статті 46 Кодексу законів про працю України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
       Стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III встановлює, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Відповідно до ч.1-2 ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
       Підпунктами 1-2 пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (в редакції, чинній на 08 листопада 2021 року) «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій покладено забезпечення: 1) контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
       За Переліком професій, виробництв та організацій, працівники які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
       Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
       Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абзац сьомий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004). Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (рішення Конституційного Суду України у справі від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
       Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 80-ТБ від 20 грудня 2021 року стало посилання на повідомлення працівника про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, складений директором ВП «Шахта «Торецька», який у своїх діях при відстороненні позивача керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року №2153, пунктом 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236.
       При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року № 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.
       Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у ч.6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року №1645-III, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
       Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
       Враховуючи це посилання відповідача у наказі № 80-ТБ від 20 грудня 2021 року, як на підставу для відсторонення позивача від роботи, тобто на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 28 жовтня 2021 року, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.
       Оскаржуваний наказ № 80-ТБ від 20 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи не містить відомостей про медичний огляд позивача та відібране у нього лікарем відповідне письмове підтвердження.
       Відповідач виніс наказ про відсторонення на підставі одного лише наказу №76-ТБ від 01 грудня 2021 року ВП «Шахта «Торецька» про вакцинацію працівників, який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує, у встановленому Законом порядку (процедурі), юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
       Крім того, наказ №76-ТБ від 01 грудня 2021 року по суті містить вимогу керівника підприємства надати до 09 грудня 2021 року документ, який підтвердить наявність у працівників шахти профілактичного щеплення від COVID-19, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
       Викладені в наказі наслідки ненадання особою цих відомостей, свідчать саме про вимогу та перекладання на працівника обов`язку про надання працедавцеві таких відомостей.
       Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.
       Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.
       Основи законодавства України про охорону здоров`я (Закон України від 19.11.1992 р. (статті 391, 40, 78 («г») стверджують, що пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.
       Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних правовідносин та дійшов вірного висновку, з яким повністю погоджується і колегія суддів, що відсторонення від роботи на підставі ненадання доказів позивачем проведення профілактичного щеплення проти COVID-19 або медичних документів щодо протипоказань у вакцинації, що відповідач вважав ухиленням від щеплення, є незаконним, оскільки такі дії є фактичним втручанням та порушенням права людини на працю та права заробляти працею на життя, втручання в які дозволено виключно законами України.
       Колегія суддів зазначає, що відсторонюючи працівника, керівник повинен діяти в спосіб та в межах повноважень, передбачених законом.
       Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
       Відповідно до частини другої статті 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
       Судом першої інстанції вірно встановлено, що стосовно позивача таке подання про відсторонення від роботи відсутнє, отже, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.
       Разом з цим, колегія суддів зазначає, що відповідачем не пропонувалось позивачеві надати письмові пояснення з приводу відмови від щеплення, як і не з`ясовувалось яка легітимна мета втручання у право позивача на працю таким наказом та чи відповідає такий наказ нагальній суспільній необхідності, хоча б і за наявності Переліку №2153 та Закону №1645-ІІІ, що буде пропорційним та виправданим заходом для цієї мети і дозволить досягнути найменш обтяжливих для людини наслідків. 
       Відповідач не довів, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для останнього негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом. 
       Відповідач у справі не надав жодних доказів, які б свідчили про те, що позивач в установленому законом порядку відмовився від щеплення проти СОVID-19, як це передбачено частиною шостою статті 12 Закону № 1645-III. Оспорюваний наказ прийнятий відповідачем на підставі одного лише факту відсутності у позивача вакцинації від СОVID-19 (станом на дату прийняття вказаного наказу), який сам по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови або ухилення від щеплення чи ненадання документа про наявність протипоказань щодо проведення такого щеплення. 
       Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова № 1236 та Перелік № 2153. 
       Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові №130/3548/21 від 14 грудня 2022 року з викладенням окремої думки. 
       Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: – кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); – форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; – умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; – контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно також з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Так, обов`язковою умовою для відсторонення працівників від виконання зазначених видів робіт є можливість зараження та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Однак, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він працюючи на посаді підземного електрослюсаря електромеханічної служби створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
       Посилання в оспорюваному наказі відповідача на п.41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якого, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а доводи апелянта, що листом Державної служби з питань праці від 28 жовтня 2021 року №7366/1/4.1-21, підтверджено законність видання наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року за №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928, цих висновків суду не спростовують.
Встановивши вказані обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що відповідач незаконно відсторонив позивача від роботи з наведених вище підстав.
       Разом з цим суд першої інстанції, на думку колегії суддів, також вірно дійшов висновку щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, з чим повністю погоджується і колегія суддів, однак не зазначав у своєму рішенні період, за який слід нараховувати та виплачувати такий середній заробіток, тому колегія суддів вважає доповнити цей пункт задоволених судом першої інстанції позовних вимог у резолютивній частині судового рішення від 21 лютого 2022 року.
       Так, частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
       Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
       Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
       Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
       Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
       У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. 
       У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
       Згідно роз`яснень, викладених у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.
У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КзпП).
Положення ст. 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом відповідача від 20 грудня 2021 року позивача відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від щеплення проти COVID-19, та з урахуванням того, що суд правомірно дійшов висновку про незаконність спірного наказу про відсторонення від роботи з відповідача, на користь позивача має бути стягнуто заробітну плату за час незаконного відсторонення, тобто з 20 грудня 2021 року до 21 лютого 2022 року, тобто дати ухвалення у цій справі рішення суду першої інстанції, яким відновлені права позивача на працю скасуванням наказу відповідача про відсторонення в судовому порядку, з утриманням з цієї суми роботодавцем сум податків та інших обов`язкових платежів, оскільки саме роботодавець виступає податковим агентом щодо працівника та сплачує з суми середнього заробітку податки і збори, так само, як з нарахованої працівнику заробітної плати.
       Отже, колегія суддів погоджується з тим, що судом першої інстанції вірно встановлені фактичні обставини справи, характер спірних правовідносин, з чого суд правомірно дійшов висновку, надаючи правову оцінку, що наказ про відсторонення видано на підставі статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ, наказу МОЗ № 2153 (зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01 листопада 2021 року № 2393), пункту 41-6 Постанови № 1236, який є неправомірним та таким, що не відповідає законності такого відсторонення позивача від займаної посади, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи, з огляду на що суд першої інстанції також вірно задовольнив позов і в частині стягнення середнього заробітку за час відсторонення позивача від роботи. 
       Відповідно до принципу диспозитивності цивільного судочинства (ст.13 ЦПК України) суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
       Згідно ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показання свідків.
       Згідно ст. 81 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
       Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
       Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
       Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін (частина перша статті 12 ЦПК України).
       Відповідно до положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       У частині першій статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
       З огляду на встановлені обставини колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно визначено характер спірних правовідносин та матеріальні норми права, якими ці правовідносини регулюються.
       Доводи апелянта не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте відповідно до вимог ст.89 ЦПК України оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів діючим законодавством не передбачена.
       Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року).
       За вимогами ст.376 ЦПК України суд апеляційної інстанції змінює рішення суду першої інстанції.
       Виходячи з викладеного колегія суддів приходить до висновку, що належить  змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції та доповнити пункт 3 резолютивної частини, в якій зазначити період, за який провести нарахування та виплату середнього заробітку  ОСОБА_1 , з 20 грудня 2021 року, та за весь час відсторонення від роботи, до 21лютого 2022 року,  що є датою ухвалення рішення Дзержинського міського суду Донецької області, тому, на підставі ст 376 ЦПК України, рішення підлягає зміні в цій частині .
       Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
       
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Торецьквугілля» — задовольнити частково.
       Рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 21лютого 2022року — змінити, доповнити пункт 3 резолютивної частини, в якій зазначити період, за який провести нарахування та виплату середнього заробітку ОСОБА_1 , з 20 грудня 2021 року, та за весь час відсторонення від роботи, до 21лютого 2022 року, що є датою ухвалення рішення Дзержинського міського суду Донецької області.
       В іншій частині рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 21лютого 2022 року залишити без змін.
       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складений 18 квітня 2023 року. 
       Головуючий: А.П. Барильська
               
       Судді: Н.М.Деркач 

Т.Р. Куценко