УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/571/22 Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М. 
Категорія 77 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді         Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б., Шевчук А.М.
з участю секретаря
судового засідання Франчука В.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу №279/571/22 за позовом  ОСОБА_1 до Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради, Відділу освіти виконавчого комітету Коростенської міської ради Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційними скаргами Відділу освіти виконавчого комітету Коростенської міської ради та Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради на рішення  Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 квітня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Шульги О.М. 
в с т а н о в и в:
Позивач у січні 2022 року звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради №45 від 08.11.2021 року, яким її відсторонили від виконання роботи за посадою старшої медичної сестри; стягнути з відповідача невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи по дату ухвалення рішення суду та судові витрати.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що займає посаду старшої медичної сестри Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради. 08.11.2021 наказом Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради №45 її було відсторонено від роботи у зв`язку з відмовою від проведення обов`язкових щеплень проти СОVID-19, відповідно до ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» на строк до усунення причин, що його зумовили.
Позивач вважає даний наказ незаконним у зв`язку з чим вимушена звернутися до суду для захисту своїх трудових прав. 
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради №45 від 08.11.2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи за посадою старшої медичної сестри; зобов`язано відділ освіти виконавчого комітету Коростенської міської ради нарахувати та виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи на підставі наказу №45 від 08.11.2021 року по час допуску до роботи. Вирішено питання про судові витрати.
Не погодившись з указаним рішенням суду відповідачі подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі Відділ освіти виконкому Коростенської міськради просить скасувати рішення і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що позивач не надала медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, а ухилення від вакцинації, яке зафіксоване актами, суперечить вимогам ЗУ Про захист населення від інфекційних хвороб» та ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідно до яких на підприємства, установи, організації покладено обов`язок усувати від роботи осіб, які ухиляються від обов`язкового щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. Втручання в контексті ст.8 Європейської конвенції з прав людини в даному випадку було виправданим. Вважає, що інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.
В апеляційній скарзі Центр розвитку дитини №4 м. Коростеня просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі. Вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права. Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам скарги Відділу освіти виконкому Коростенської міськради.
Правом подати відзив на апеляційну скаргу сторона позивача не скористалась.
В судовому засіданні позивач просила в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення районного суду залишити без змін. 
Представники відповідачів в судове засідання не з`явились. Про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином. Надіслали до суду клопотання про розгляд справи без їх участі, апеляційні скарги підтримали.
З урахуванням положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явилися в судове засідання.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та їх вимог, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом під час розгляду справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює на посаді старшої медичної сестри Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради Житомирської області.
Повідомленням Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради про обов`язкове профілактичне щеплення від 03.11.2021 року №10, позивача було проінформовано, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від СОVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. Також позивачу було запропоновано до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від СОVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання. В цьому повідомленні також містилося попередження про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021 року в разі відсутності зазначених документів.
Наказом завідувача Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради Житомирської області від 08.11.2021 № 45 «Про відсторонення від роботи працівників» ОСОБА_1 відсторонено від виконання роботи за посадою старшої медичної сестри з 08.11.2021 року до усунення причин, що його зумовили без збереження заробітної плати.
Зазначено, що даний наказ постановлено на виконання Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», керуючись пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 ( зі змінами) відповідно ст.46 КЗпП України, ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», враховуючи відмову від вакцинації, надання письмового пояснення (акт №5 від 08.11.2021 року).
Актом Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради фіксування факту ухилення від обов`язкової вакцинації від гострої респіраторної хвороби СОVID-19 від 08.11.2021 встановлено, що ОСОБА_1 повідомила про здійснення нею вакцинації після обстеження в інституті серця. Подальшими Актами від 30.11.2021, 31.12.2021, 31.01.2022, 21.02.2022 встановлено, що ОСОБА_1 за період з 08.11.2021 по 21.02.2022 на зв`язок не виходила, жодних пояснень щодо причин ухилення від обов`язкової вакцинації від гострої респіраторної хвороби СОVID-19 не надала.
Наказом Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської ради № 15 від 01.03.2022, зупинено дію наказу «Про відсторонення від роботи працівників» до завершення воєнного стану.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Крім того, Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16.09.2011 №595, не передбачені щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID-19, тому посилання відповідача на необхідність надання доказів щеплення проти вказаної хвороби, є незаконними. Врахувавши, що в оспорюваному наказі відсутні посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, відповідно до ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», суд визнав його таким, що підлягає скасуванню.
Однак повністю з такими висновками суду погодитися неможливо виходячи з наступного.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Під час розгляду справи було встановлено, що застосування до позивачки такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо. Крім того, не було встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки;
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про порушення права позивачки на працю, про неправомірність і незаконність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки дії роботодавця в цьому випадку, щонайменше, були непропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. А тому районний суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від виконання роботи. 
Також колегія суддів погоджується із висновком суду про наявність підстав для зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час незаконного відсторонення.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата – це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про визнання відсторонення позивача від роботи незаконним, проте помилилися щодо мотивів такого рішення. Тому судове рішення належить змінити, виклавши його мотивувальну частину у редакції цієї постанови.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги Відділу освіти виконавчого комітету Коростенської міської ради та Центру розвитку дитини №4 відділу освіти Коростенської міської радизадовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 квітня 2022 рокузмінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 13 квітня 2023 року.

Головуючий                       Судді