ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 травня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 320/6403/22	

                                                                Головуючий суддя І інстанції - Серьогіна О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді(доповідача):                      Іванова С.М. ,
                                                          суддів:                      Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року в адміністративній справі №320/6403/22 за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-  
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 25.05.2022 №104450006860 про відмову призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 з дня звернення, а саме: з 18.05.2022 року. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року адміністративний позов ОСОБА_1 було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 25.05.2022 №104450006860 про відмову призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 .
Зобов`язано Головне управління Пенсійного фонду у Київській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.05.2022 року за № 1200 про призначення йому дострокової пенсії за віком, відповідно до пункту 4 частини першої статті 115 Закону №1058-IV, як учаснику бойових дій, з урахуванням висновків суду в даній справі.
В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся  з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що належним способом захисту його прав є, саме зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області призначити дострокову пенсію за віком з дня звернення, а саме з 18.05.2022 року.
Відзив від відповідача на адресу суду не надходив.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 24.04.1985 року по 27.04.1987 року проходив військову службу в лавах Збройних Сил СРСР, що підтверджується військовим квитком серії НОМЕР_1 від 23.04.1985 року та трудовою книжкою серії НОМЕР_2 від 16.07.1987 року.
12.07.1996 року Стахановським міським військовим комісаріатом Луганської області позивачу було видано посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_3 .
18.05.2022 року позивач звернувся до Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області із заявою №1200 про призначення дострокової пенсії за віком, як учаснику бойових дій, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» 09.07.2003 року № 1058-ІV (далі - Закон № 1058-ІV).
Рішенням Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 25.05.2022 року №104450006860, прийняте за результатами розгляду заяви за принципом екстериторіальності, позивачу було відмовлено з посиланням на те, що згідно підпункту б п.2.1 розділу II Порядку подання та оформлення документів для призначення (перерахунку) пенсій відповідно до Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» до заяви додаються документи, які засвідчують особливий статус особи - посвідчення учасника бойових дій, довідка про період (періоди) участі в бойових діях або в антитерористичній операції в районах її проведення, та зазначено, що право відсутнє, оскільки не надані документи про участь в бойових діях на підставі яких встановлено статус учасника бойових дій, визначені Порядком надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб.
Не погодившись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся  до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 25.05.2022 року №104450006860 про відмову призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню. Зауважено, що повноваження щодо вирішення питання про призначення позивачу дострокової пенсії за віком, відповідно до пункту 4 частини першої статті 115 Закону №1058-IV в даному випадку належать до дискреційних повноважень ГУ ПФУ. Суд, в свою чергу, не може перебирати на себе дискреційні повноваження цього органу в частині призначення пенсії позивачу, а тому у задоволенні позову в частині зобов`язання відповідача призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 з дня звернення, а саме: з 18.05.2022 року, слід відмовити.
Суд апеляційної інстанції при перегляді справи в апеляційному порядку виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» право на отримання пенсій та соціальних  послуг із солідарної системи мають, зокрема, громадяни України, які застраховані згідно із цим Законом та досягли встановленого цим Законом пенсійного віку чи визнані інвалідами в установленому законодавством порядку і мають необхідний для призначення відповідного виду пенсії страховий стаж, а в разі смерті цих осіб - члени їхніх сімей, зазначені у статті 36 цього Закону, та інші особи, передбачені цим Законом.
Згідно ч. 1 ст. 24 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» страховий стаж - це період (строк), протягом якого особа підлягає загальнообов`язковому державному пенсійному страхуванню та за який щомісяця сплачені страхові внески в сумі не меншій, ніж мінімальний страховий внесок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» право на призначення дострокової пенсії за віком мають військовослужбовці, особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейські, які брали участь у бойових діях, в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення та/або безпосередньою участю у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, а також ті, яким встановлено інвалідність внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час захисту Батьківщини або під час виконання інших обов`язків військової служби (службових обов`язків), або внаслідок захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення та/або безпосередньою участю у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дружини (чоловіки), якщо вони не взяли повторний шлюб, і батьки військовослужбовців, осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейських, які померли (загинули) у період проходження військової служби (виконання службових обов`язків) чи після звільнення із служби, але внаслідок поранення, контузії, каліцтва, отриманих під час виконання обов`язків військової служби (службових обов`язків), захворювання, пов`язаного з перебуванням на фронті, ліквідацією наслідків Чорнобильської катастрофи, виконанням інтернаціонального обов`язку чи безпосередньою участю в антитерористичній операції в районах її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях в районах їх здійснення та/або безпосередньою участю у здійсненні заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, особи, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до пунктів 20 і 21 статті 6, особи з інвалідністю внаслідок війни відповідно до пунктів 12 та 13 статті 7 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особи з числа резервістів, військовозобов`язаних і осіб, які входили до складу добровольчого формування територіальної громади, яким надано статус учасника бойових дій відповідно до пункту 19 статті 6, особи з інвалідністю внаслідок війни відповідно до пункту 11 статті 7 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", дружини (чоловіки), якщо вони не взяли повторний шлюб, і батьки, яким надано статус сім`ї загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України відповідно до абзаців четвертого і п`ятого частини першої статті 10-1 зазначеного Закону, а також абзацу шостого частини першої статті 10-1 зазначеного Закону з числа членів сімей резервістів і військовозобов`язаних, - після досягнення чоловіками 55 років, жінками - 50 років та за наявності страхового стажу не менше 25 років у чоловіків і не менше 20 років у жінок.
Згідно з статтею 62 Закону України «Про пенсійне забезпечення» основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка. Порядок підтвердження наявного трудового стажу при відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Порядок підтвердження наявного трудового стажу для призначення пенсій за відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній визначені Постановою Кабінету Міністрів України № 637 від 12 серпня 1993 року (далі - Порядок № 637).
Так, відповідно до п. 1 Порядку № 637,  основним документом, що підтверджує стаж роботи, є трудова книжка.
За відсутності трудової книжки або відповідних записів у ній трудовий стаж встановлюється на підставі інших документів, виданих за місцем роботи, служби, навчання, а також архівними установами.
Пунктом 3 Порядку № 637 передбачено, що за відсутності трудової книжки, а також у тих випадках, коли в трудовій книжці відсутні необхідні записи або містяться неправильні чи неточні записи про періоди роботи, для підтвердження трудового стажу приймаються довідки, виписки із наказів, особові рахунки і відомості на видачу заробітної плати, посвідчення, характеристики, письмові трудові договори і угоди з відмітками про їх виконання та інші документи, які містять відомості про періоди роботи.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для відмови позивачу в призначенні пенсії були висновки відповідача про те, що позивачем не були надані документи про участь в бойових діях на підставі яких встановлено статус учасника бойових дій.
Відповідно до посвідчення позивача серії НОМЕР_3 , позивач є учасником бойових дій.
Відповідно до довідки  від 09.07.2018 року №41, виданої Відділом військового комісаріату в м. Алчевськ (тимчасово окупована територія терористичною організацією ЛНР), за змістом якої вбачається, що позивач з 24.04.1985 року по 27.04.1987 року проходив військову службу у складі діючої армії в період бойових дій (в тому числі при виконанні інтернаціонального боргу, перебуванні в партизанських загонах і об`єднаннях), перебування у складі діючої армії в Демократичній Республіці Афганістан - з 12.12.1985 року по 20.04.1987 року.
Так, щодо прийнятності наведеної довідки, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 9 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» державні органи та органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом.
Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.
Разом з цим, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що у 1971 році Міжнародний суд Організації Об`єднаних Націй (далі - ООН) у документі «Юридичні наслідки для держав щодо триваючої присутності Південної Африки у Намібії» зазначив, що держави - члени ООН зобов`язані визнавати незаконність і недійсність триваючої присутності Південної Африки в Намібії, але «у той час як офіційні дії, вчинені урядом Південної Африки від імені або щодо Намібії після припинення дії мандата є незаконними і недійсними, ця недійсність не може бути застосовна до таких дій як, наприклад, реєстрація народжень, смертей і шлюбів».
При цьому, у виняткових випадках, визнання актів окупаційної влади в обмеженому контексті захисту прав мешканців окупованих територій ніяким чином не легітимізує таку владу.
В свою чергу, відсутність у відповідача можливості здійснити перевірку відомостей на підприємстві, яке знаходиться на  непідконтрольній  українській владі  території,  не може бути підставою для відмови особі у реалізації наявного у нього права на пенсійне забезпечення
Соціальний захист державою осіб, які мають право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, охоплює комплекс заходів, які здійснює держава в межах її соціально-економічних можливостей.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 02.10.2018 року по справі № 569/14531/16-а, від 23.12.2019 року по справі № 235/2773/17, що враховується судом апеляційної інстанції відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Враховуючи викладене колегія судів вважає можливим застосувати названі загальні принципи («Намібійські винятки»), сформульовані в рішеннях Міжнародного суду ООН та ЄСПЛ, в контексті оцінки документів, виданих закладами, що знаходяться на окупованій території, як доказів, оскільки не прийняття їх призведе до порушень та обмежень прав позивача на соціальний захист та гарантоване йому право на пенсійне забезпечення. 
Відтак, з огляду на вказані правові приписи та встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 25.05.2022 року №104450006860 про відмову призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Поряд з вказаним, зі змісту оскаржуваного судового рішення  вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку відносно належності визначення способу захисту прав позивача, шляхом зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду у Київській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.05.2022 року за № 1200 про призначення йому дострокової пенсії за віком, відповідно до пункту 4 частини першої статті 115 Закону №1058-IV, як учаснику бойових дій, з урахуванням висновків суду в даній справі, оскільки питання щодо призначення пенсії є дискреційними повноваженнями відповідача.
Колегія суддів зазначає, що дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.   
Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.
Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».
Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» №   30985/96).
Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 15.12.2021 року по справі № № 1840/2970/18, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Колегія суддів апеляційного суду наголошує, що пенсійний орган у питаннях призначення пенсії не наділений дискреційними повноваженнями, оскільки відповідно до поданих документів має прийняти рішення про призначення пенсії або відмову в її призначенні з належним мотивуванням такої відмови.
Відтак, оскільки позивач відповідає вимогам п. 4 ч. 1 ст. 115 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а саме його вік на момент звернення з заявою про призначення пенсії становив 55 років, страховий стаж становив 28 років та останнім підтверджується статус учасника бойових дій, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку відносно належності заявлених останнім позовних вимог щодо необхідності, саме зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 з дня звернення, а саме з 18.05.2022 року.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо необхідності задоволення апеляційної скарги позивача, скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду у Київській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.05.2022 року за № 1200 про призначення йому дострокової пенсії за віком, відповідно до пункту 4 частини першої статті 115 Закону №1058-IV, як учаснику бойових дій, з урахуванням висновків суду в даній справі та в цій частині прийняти нову постанову, якою зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 відповідно до п.4 ч.1 ст. 115 Закону № 1058 – IV, з дня звернення, а саме: з 18.05.2022 року. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст.  315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року в адміністративній справі №320/6403/22 – скасувати в частині зобов`язання Головне управління Пенсійного фонду у Київській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 18.05.2022 року за № 1200 про призначення йому дострокової пенсії за віком, відповідно до пункту 4 частини першої статті 115 Закону №1058-IV, як учаснику бойових дій, з урахуванням висновків суду в даній справі та в цій частині прийняти нову постанову.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області призначити дострокову пенсію за віком ОСОБА_1 , відповідно до п.4 ч.1 ст.115 Закону №1058 – IV, як учаснику бойових дій з дня звернення, а саме: з 18.05.2022 року.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.12.2022 року в адміністративній справі №320/6403/22 – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко