ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2023 року
м. Київ
справа № 127/29600/13-к
провадження № 51-3534км22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                           ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                           ОСОБА_7 ,
засудженого                                      ОСОБА_8 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 14 березня 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013010390002774, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                с. Лука-Мелешківська Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 та ( АДРЕСА_2 ) відповідно, раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Історія кримінального провадження
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29 грудня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Вирішено питання щодо цивільного позову та про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 14 березня 2022 року  вирок міського суду залишено без змін. 
Встановлені судами першої і апеляційної  інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 02 липня 2013 року, приблизно о 21:00, перебуваючи на території домоволодіння на АДРЕСА_3 , під час суперечки з ОСОБА_9 , взяв у руки палицю довжиною приблизно 1 м та, діючи умисно, завдав останньому два удари по голові, чим спричинив тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України 
про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження відповідно до  п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. На обґрунтування своїх  вимог вказує, що ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, а тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно не застосував положення ст. 36 КК України, та не закрив провадження в кримінальній справі за наявності для того підстав, на що суд апеляційної інстанції уваги не звернув. Крім того, посилається на порушення апеляційним судом положень ст. 405 КПК України, а також пунктів 3, 4 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не повідомив належним чином про дату й час апеляційного розгляду ані його, ані його підзахисного та розглянув подану ним апеляційну скаргу без їх участі. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні засуджений і його захисники підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор  заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що 
не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання 
про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Мотиви Суду
Доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими виходячи з наступного.
У пункті 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Істотними є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
За змістом норм ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, 
що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Відповідно до ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Тобто, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
До того ж у ст. 63 Конституції України закріплено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
З огляду на положення ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції, має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Відповідно до приписів частин 1-3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. 
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що спричиняє безумовне скасування вироку чи ухвали.
Згідно ч. 3ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, з яких вбачається, що на вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга.
Як слідує із звукозапису судового засідання в апеляційному суді від 14 березня 2022 року, суд, приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутністю обвинуваченого та захисника зазначив, що обвинувачений, захисник та представник потерпілого про час та дату судового засідання повідомлені, про що свідчать рекомендовані повідомлення.
Однак колегія суддів не погоджується із вказаним рішенням суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвала апеляційного суду від 14 лютого 2022 року про закінчення підготовки та призначення до розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 була направлена як захиснику, так і засудженому 15 лютого 2022 року.
У матеріалах кримінального провадження, як вірно зазначив апеляційний суд, дійсно містяться рекомендовані повідомлення про вручення вказаних поштових відправлень.
Однак, якщо у рекомендованому повідомленні, з яким лист був направлений ОСОБА_8 та яке повернулось на адресу апеляційного суду, міститься підпис отримувача та дата отримання листа - 21 лютого 2022 року, то у рекомендованому повідомленні, з яким лист був направлений для вручення захиснику ОСОБА_7 , міститься відмітка про отримання направленого листа 18 лютого 2022 року особою на прізвище ОСОБА_10 , з огляду на що суд касаційної інстанції не вважає, що захисник був повідомлений про дату і час розгляду поданої ним апеляційної скарги належним чином.
Отже, апеляційний суд, порушуючи приписи ст. 405 КПК України, не повідомив належним чином захисника про дату і час апеляційного розгляду, розглянув справу без його участі, позбавивши його права взяти участь у судовому засіданні та висловити доводи з приводу поданої апеляційної скарги чим порушив також право обвинуваченого на захист.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на положення ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, в ході якого суду слід урахувати наведене, усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, і прийняти законне й обґрунтоване рішення. 
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, а також те, що після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначене покарання, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою забезпечення апеляційного перегляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону ( ч. 1 п. 1 ст. 438 КПК України).
Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 405 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 14 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                       ОСОБА_3