УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №288/2307/21 Головуючий у 1-й інст. Рудник М. І. 
Категорія 76 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Кравчук Л.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 288/2307/21 за позовом ОСОБА_1 до Опорного закладу освіти «Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука», Відділу освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області, третя особа - Андрушківська сільська рада Житомирського району Житомирської області, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за час відсторонення від роботи та відшкодування моральної шкоди, за апеляційною скаргою  Відділу освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області на рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 18 травня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Рудника М.І.,

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 року ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що  працює вчителем  біології в Опорному закладі освіти «Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука».
       1 листопада 2021 року адміністрація ліцею повідомила її про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та попередила про те, що у разі відсутності документів, які підтверджують здійснення цього щеплення, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. 
Наказом від 15 листопада 2021 року №175-к її відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати.
       При винесенні цього наказу відповідач посилався на постанову КМУ №1236 від 9 грудня 2020 року. Однак, положеннями Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» не передбачено можливість КМУ обмежувати конституційні права та свободи громадян.
       Звертає увагу й на ту обставину, що наказ МОЗ України від 4 жовтня 2021 року №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, а лише затверджує перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням. У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
       Також зазначає, що відповідно до пункту 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595, щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №551. Однак, профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, не включені до цього Календаря.
       Окрім того, пред`явлення документів, які стосуються стану здоров`я, суперечить статті 32 Конституції України та статті 286 ЦК України.
       Вважає, що при відстороненні від роботи були порушені вимоги пункту 5 частини 1 статті 7 Закону України « Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення».
       Враховуючи вищезазначене, позивачка просила скасувати наказ директора Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» №175-к від 15 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи з 15 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.
       Також просила зобов`язати Відділ освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області нарахувати та виплатити їй середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу №175-к від 15 листопада 2021 року, до часу фактичного виконання судового рішення, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 8 лютого 1995 року.
       Окрім того, просила стягнути з Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» на свою користь 30000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
       Рішенням Попільнянського районного суду Житомирської області від 18 травня 2022 року позовні вимоги задоволено частково.
       Скасовано наказ з директора Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» №175-к від 15 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 15 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.
       Зобов`язано Відділ освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи на підставі наказу №175-к від 15 листопада 2021 року, за весь час відсторонення від роботи за період з 15 листопада 2021 року по 27 лютого 2022 року включно, обрахованої відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 8 лютого 1995 року.
       Стягнуто з Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» на користь ОСОБА_1 2500 грн. на відшкодування моральної шкоди.
       У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у розмірі 5000 грн. та2724 грн. судового збору.
       В апеляцій скарзі Відділ освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
       Зокрема, зазначає, що позивачка є вчителем навчального закладу, не пройшла обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, відтак керівник ліцею зобов`язаний був відсторонити її від роботи та діяв у спосіб, передбачений законодавством України.
       Звертає увагу на те, що вимога роботодавця про надання інформації щодо щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про абсолютне протипоказання до такої вакцинації, не є втручанням у приватне життя позивачки, оскільки така вимога не суперечить міжнародному та національному законодавству.
       Окрім того, вказує, що спірний наказ скасовано 28 лютого 2022 року, а відтак на час розгляду справи предмет спору був відсутній.
       В судовому засіданні представник Відділу освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області підтримала апеляційну скаргу.
       Представник Опорного закладу освіти «Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» вважає апеляційну скаргу обгрунтованою.
       Представники відповідачів в судовому засіданні також пояснили, що внаслідок певних організаційних питань адміністрація не мала можливості забезпечити проведення ОСОБА_1 уроків за дистанційною формою навчання. Проведення освітнього процесу в умовах, коли учні перебувають в класі, а вчитель проводить урок за допомогою технічних засобів, перебуваючи поза межами ліцею, зумовлює необхідність присутності у класі ще одного вчителя, який би зміг забезпечити дисципліну. Проте, така можливість у відповідача була відсутня. 
        ОСОБА_1 та її представник - адвокат Яковенко А.В., в судовому засіданні не визнали доводи, викладені в апеляційній скарзі.
       При цьому, позивачка пояснила, що адміністрація ліцею не запропонувала їй можливість проводити урок біології за дистанційною формою навчання й прийняла рішення про відсторонення її від роботи. Внаслідок таких дій відповідача вона була позбавлена можливості працювати, отримувати заробітну плату та матеріально забезпечувати свою сім`ю.
       Адвокат Яковенко А.В. також зазначив, що відповідач мав можливість організувати навчальний процес за іншою, альтернативною очній, формою навчання, проте не вирішив це питання. 
       Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до наступного висновку.
       Матеріали справи свідчать, що позивач обіймає посаду вчителя біології Опорного закладу освіти « Андрушківський ліцей ім. А.Н. Вітрука».
       1 листопада 2021 року адміністрація ліцею повідомила позивачку про те, що з 8 листопада 2021 року, на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти.
       На підставі наказу МОЗ « Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4 жовтня 2021 року №2153 та пункту 41-6 Постанови КМУ від 9 грудня 2020 року №1236» адміністрація ліцею просила ОСОБА_1 до 8 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595, видану закладом охорони здоров`я.
       Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 8 листопада 2021 року позивачка не надасть один із зазначених документів, 8 листопада 2021 року вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України « Про захист населення від інфекційних хвороб».
       Актом про результати перевірки наявності у працівників ліцею документів, що підтверджують отримання ними повного курсу вакцинації або однієї дози вакцини проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, №1 від 5 листопада 2021 року встановлено, що позивачка не надала жодного із зазначених документів.
       15 листопада 2021 року ОСОБА_1 , вважаючи таку вимогу незаконною, відмовився надавати вищезазначені документи, про що свідчить її заява.
Цього ж дня комісією ліцею складено акт №5 про відмову ОСОБА_1 надати документ про наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідки про протипоказання до такого щеплення.
       Наказом директора опорного закладу від 15 листопада 2021 року №175-к ОСОБА_2 позивачку відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили відсторонення, без збереження заробітної плати.
       Вирішуючи даний спір, слід виходити з наступного.
       Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю ( статті 43 Конституції України).
       У частині першій статті 2-1 КЗпП України зазначено, що забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України « Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.
       Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи (статті 5-1 КЗпП України) 
       Статтею 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
       При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду ( частина четверта статті 263 ЦПК України).
       У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зазначено, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів захисту здоров`я населення ( зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARKS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясовувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
       За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARKS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікувати коронавірусом SARKS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню.
       Велика Палата Верховного Суду у цій постанові також зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
       Таким чином, Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці ( дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівників, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
       Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
       Верховний Суд у своїй постанові від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17 дійшов висновку про те, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 10 березня 2021 року у справі №331/5291/19, від 8 лютого 2021 року у справі 
№630/554/19.
       Отже, при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави ( передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
       Як свідчать матеріали справи, відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної/ надомної форми організації праці тощо. Суду не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. За таких обставин таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
       Відсутність у відповідача можливості забезпечити проведення навчального процесу за дистанційною чи іншою, альтернативною очній, формами роботи, не свідчить про наявність підстав для відсторонення ОСОБА_1 від роботи, оскільки у спірних правовідносинах працівник є слабшою стороною й саме на роботодавцеві лежить обов`язок не допускати непропорційного втручання у права останнього. 
       Внаслідок відсторонення від роботи позивачка тривалий час не виконувала свої посадові обов`язки й не отримувала заробітну плату. У свою чергу, відповідач, маючи можливість організувати освітній процес не за очною, а дистанційною формою навчання, прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів.
       Доводи апеляційної скарги про відсутність предмета спору є необгрунтованими, оскільки наказом директора ліцею від 28 лютого 2022 року №32-к зупинено дію спірного наказу, проте не скасовано цей наказ. Таким чином, зупинення дії наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог про визнання цього наказу протиправним та його скасування.
       За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позову.
        Відповідно до положень ч.1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
       Частиною 3 цієї статті передбачено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
       Статтею 137 ЦПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
       За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконання робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
       Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
       Частиною 4 ст.137 ЦПК України також передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт ( наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт ( надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони або публічним інтересом до справи.
       У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами ( ч.5 ст. 137 ЦПК України).
       Відповідно до ч.6 ст. 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
       Матеріали справи свідчать, що позивачці надавалася правнича допомога адвокатом Яковенком А.В.
       Додаткова угода до договору про надання правової допомоги від 16 листопада 2021 року містить інформацію про те, що гонорар адвоката становить 3000 грн.
       Долучений до матеріалів справи акт наданих послуг від 11 квітня 2023 року свідчить про те, що вартість проведення вивчення та аналізу апеляційної скарги, судової практики, роз`яснень та коментарів становить 2000 грн., а за участь адвоката в судовому засіданні необхідно сплатити 1000 грн.
       Під час розгляду в суді апеляційної інстанції представники відповідачів не надали заперечень щодо розміру витрат на правничу допомогу.
       Таким чином, на користь ОСОБА_1 необхідно стягнути витрати на правничу допомогу у розмірі 3000 грн., по 1500 грн. з кожного відповідача. 

Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області залишити без задоволення, а рішення Попільнянського районного суду Житомирської області від 18 травня 2022 року, - без змін.
Стягнути з Опорного закладу освіти «Андрушківський ліцей імені А.Н. Вітрука» та Відділу освіти, культури, молоді та спорту Андрушківської сільської ради Житомирського району Житомирської області на користь ОСОБА_1 по 1500 грн. витрат на професійну правничу допомогу, з кожного.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: