П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/16307/22	

 	                                     Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.                                  Час і місце ухвалення: 28.02.2023р., м. Одеса                                       	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -   Лук`янчук О.В.
суддів             -    Бітова А.І.
-          Ступакової І.Г.
        
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :
В листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Південного регіонального управління (м. Одеса) Державної прикордонної служби України, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:
-          визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не своєчасного направлення до Південного регіонального управління (м.Одеса) Державної прикордонної служби України матеріалів атестування ОСОБА_1 в 2021 та 2022 роках;
-          визнати протиправними дії Південного регіонального управління (м.Одеса) Державної прикордонної служби України щодо не своєчасного направлення до Адміністрації Державної прикордонної служби України матеріалів атестування ОСОБА_1 в 2021 та 2022 роках;
-          визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо атестування ОСОБА_1 стосовно протоколу атестаційної комісії від 01.07.2021р. в частині необґрунтованості/відсутності рішення посадової особи, яка має право затверджувати атестацію;
-          зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України переглянути Розділ 4 атестаційного листа Рішення посадової особи, яка має право затверджувати атестацію щодо ОСОБА_1 за протоколом атестаційної комісії від 01.07.2021р. з урахуванням висновків суду щодо спорідненості спеціальності та освітньо-кваліфікаційного рівня;
-          визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо атестування ОСОБА_1 за протоколом атестаційної комісії в 2022 році в частині необґрунтованості/відсутності рішення посадової особи, яка має право затверджувати атестацію;
-          зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України переглянути Розділ 4 атестаційного листа Рішення посадової особи, яка право затверджувати атестацію щодо ОСОБА_1 за протоколом атестаційної комісії в 2022 році з урахуванням висновків суду щодо спорідненості спеціальності та освітньо-кваліфікаційного рівня.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з квітня 2015 року він приймав участь в АТО, а з жовтня 2018 року по теперішній час  проходить службу в ЗСУ на посаді заступника начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 в званні головного сержанта. ОСОБА_1 стверджував, що він проходить службу на посаді, яка за штатним розкладом є офіцерською, проте офіцерське звання йому тривалий час протиправно не присвоюється відповідачами. Атестаційні матеріали від 01.07.2021р. та від 15.04.2022р. пересилаються між відповідачами  у значно більші строки, аніж передбачені Інструкцією про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012р. №771, та позивачу до теперішнього часу не оголошені, наслідком чого є бездіяльність відповідачів щодо присвоєння ОСОБА_1 спеціального звання «старший лейтенант». При цьому, Інструкцією №771 не передбачено повернення матеріалів атестації без прийняття рішення в порядку, передбаченому Розділом ІV цієї Інструкції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 28.02.2023р. з ухваленням у справі нового судового рішення - про задоволення його позову у повному обсязі.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам позивача, що чинне законодавство України не передбачає такого рішення Адміністрації Державної прикордонної служби України як про повернення матеріалів про присвоєння особі офіцерського звання в порядку переатестації без їх розгляду по суті. При цьому, в атестаціях ОСОБА_2 в 2021-2022рр. ІНФОРМАЦІЯ_2 та Південне регіональне управління (м. Одеса) Державної прикордонної служби України дійшли висновку, що позивач гідний присвоєння первинного офіцерського звання в порядку, передбаченому Інструкцією №771. 
Також, апелянт посилається на те, що зі змісту Інструкції №771 слідує, що процедурні питання по атестації не можуть тривати понад один місяць, тоді як у спірних правовідносинах відповідачі вказаний строк порушили неодноразово. На вказану обставину суд першої інстанції уваги не звернув. До того ж, ОСОБА_1 просив суд дослідити нетаємну частину його особової справи, яка повинна включати атестаційні матеріали, однак суд обмежився фразою про їх евакуацію. 
Посилається апелянт і на необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що у 2021-2022р.р. атестація ОСОБА_1 не проводилася, враховуючи, що в матеріалах справи наявні відповідні атестаційні листи. ІНФОРМАЦІЯ_2 та Південне регіональне управління (м. Одеса) Державної прикордонної служби України стверджують про направлення атестаційних листів до Адміністрації Державної прикордонної служби України, яка, в свою чергу, стверджує про не отримання таких атестаційних листів. Зазначена обставина мала бути перевірена судом першої інстанції.
ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ), Південне регіональне управління (м. Одеса) Державної прикордонної служби України та Адміністрація Державної прикордонної служби України подати письмові відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у період з 17.09.2009р. по 28.08.2018р. ОСОБА_1  проходив службу в органах внутрішніх справ та Національної поліції України на наступних посадах:
-          з 01.04.2015р. по 06.11.2015р. міліціонер взводу №1 роти батальйону патрульної служби міліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУМВС України у Луганській області;
-          з 07.11.2015р. по 26.12.2016р. інспектор батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУНП України у Луганській області;
-          з 26.12.2016р. по 24.02.2017р. інспектор взводу №1 роти №4 батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Луганськ-1» ГУНП України у Луганській області;
-          з 24.12.2017р. по 15.03.2018р. оперуповноважений відділу боротьби з торгівлею людьми та злочинами у сфері суспільної моралі управління боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП України у Луганській області;
-          з 15.03.2018р. по 28.08.2018р. інспектор вибухотехнік сектору забезпечення вибухотехніки вибухотехнічного відділу ГУНП України у Луганській області;
Наказом ГУНП від 27.08.2018р. за №388-ос ОСОБА_1  звільнений зі служби в поліції за ст.77 ч. 1 п.7 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію.
У період з 01.10.2018р. по теперішній час позивач проходить військову службу в органах Державної прикордонної служби України на наступних посадах:
-          з 01.10.2018р. по 05.10.2018р. інспектор прикордонного контролю групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » I категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3;
-          з 05.10.2018р. по 10.07.2019р. інспектор прикордонної служби 2 категорії оператор 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) ІНФОРМАЦІЯ_3;
-          з 10.07.2019р. по 10.01.2020р. інспектор прикордонної служби 2 категорії номер обслуги 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) ІНФОРМАЦІЯ_3;
-          з 10.01.2020р. по 09.07.2020р. інспектор прикордонної служби 2 категорії кулеметник 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) ІНФОРМАЦІЯ_3;
-          з 09.07.2020р. по 12.01.2021р. інспектор прикордонної служби 2 категорії гранатометник 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С) ІНФОРМАЦІЯ_3;
-          з 12.01.2021р. по 25.01.2021р. у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_2;
-          з 25.01.2021р. по 31.08.2021р. заступник начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2;
-          з 31.08.2021р. по цей час заступник начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2.
Предметом спору у даній справі є оскарження ОСОБА_1 дій відповідачів що стосуються порядку присвоєння йому військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації, яка проводилася у 2021-2022 роках та рішення за наслідками відповідних переатестацій позивачу не доводилися. 
Як вбачається зі змісту листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.10.2022р., наданого у відповідь на адвокатські запити від 03.10.2022р. вих. №03/10-АЗ та №03/10-АЗ-1, атестаційні матеріали за 2021 рік щодо присвоєння військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації головному сержанту ОСОБА_1 , відповідно до абз.2 п.82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, направлено 31.05.2021р. на адресу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Згідно наявного в матеріалах справи витягу з протоколу засідання атестаційної комісії Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.07.2021р. Комісією прийнято рішення клопотати перед Адміністрацією Державної прикордонної служби України про зарахування ОСОБА_1 до офіцерських кадрів з присвоєнням йому офіцерського звання «старший лейтенант» в порядку переатестації.
Як зазначено у листі Адміністрації Держприкордонслужби від 28.11.2022р. протокол атестаційної комісії від 01.07.2021р. щодо ОСОБА_1 до Адміністрації не надходив, атестування ОСОБА_1 у 2021 році не проводилося. 
При цьому, листом від 12.10.2022р. ІНФОРМАЦІЯ_2 - адвоката О.Панчушака про те, що атестаційні матеріали за 2021 рік при приведенні у вищі ступені бойової готовності (протягом 24.02.2022р.) були евакуйовані та знищені.
З матеріалів справи, також, вбачається, що відповідно до протоколу наради командування ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05.04.2022р. №11 було вирішено затвердити пропозиції щодо присвоєння первинних офіцерських звань та проведення переатестації військовослужбовців.
Зокрема, подано на розгляд кандидатуру заступника начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування головного сержанта ОСОБА_1 з клопотанням призначити військовослужбовця на посаду, виконання службових обов`язків за якою споріднено з військовою службою, та направити матеріали щодо проведення переатестації із спеціального звання «старший сержант поліції» у військове звання «старший лейтенант».
На виконання рішення наради командування, 17.04.2022р. за №12/2405-22-Вих ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріали щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового звання офіцерського складу в порядку переатестації головного сержанта ОСОБА_1 згідно з перерахованими додатками.
Матеріали щодо присвоєння ОСОБА_1 військового звання «старший лейтенант» в порядку переатестації з висновком від 19.04.2022р. «Гідний присвоєння офіцерського звання «старший лейтенант» у порядку переатестації» Південним регіональним управлінням (м.Одеса) Державної прикордонної служби України 20.04.2022р. за №12/1618-22-Вих пере направлено на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України та надійшли до останньої 22.04.2022р.
Листом від 28.04.2022р. за №12-10434/0/6-22-Вих Адміністрація Держприкордонслужби матеріали щодо присвоєння військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації головному сержанту ОСОБА_1 (П-031379) повернула до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України без реалізації з посиланням на неможливість проведення такої переатестації відповідно до абзацу другого пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009.
Про повернення матеріалів з Адміністрації Держприкордонслужби ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив ОСОБА_1 листом від 29.07.2022р., якого позивачем отримано наручно 01.08.2022р.
При зверненні з даним позовом до суду позивач стверджує, що він призначений та проходить службу на посаді, яка за штатним розкладом є офіцерською, проте офіцерське звання йому тривалий час не присвоюється відповідачами. 
Відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що у 2021-2022 роках атестація позивача не проводилася, а мало місце формування документів та їх розгляд відповідачами кожен у межах своїх повноважень щодо присвоєння ОСОБА_1 військового звання «старший лейтенант» в порядку переатестації. При цьому, за висновками суду, керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_2 було вжито всіх належних заходів щодо направлення документів позивача для вирішення питання щодо присвоєння йому офіцерського звання, у зв`язку з чим заявлені до них позовні вимоги суд визнав необґрунтованими. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення Адміністрації Держприкордонслужби, яке оформлено листом за №12-10434/0/6-22-вих від 28.04.2022р., про повернення без реалізації документів щодо присвоєння позивачу військового звання «старший лейтенант» в порядку переатестації, зазначивши, що обов`язки, які виконує ОСОБА_1 за посадою заступника начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 не є спорідненими з тими, які він виконував за посадою інспектора вибухотехніка сектору забезпечення вибухотехніки вибухотехнічного відділу ГУНП України у Луганській області.
Надаючи правову оцінку висновкам суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009р. №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009). 
Пунктами 2, 3 Положення №1115/2009 передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). У добровільному порядку в Держприкордонслужбі громадяни проходять: військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
Відповідно до п.49 Положення №1115/2009 військовослужбовці, які проходять військову службу в органах Держприкордонслужби, поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад, офіцерський склад.
Пунктом 52 Положення №1115/2009 визначено, що старшинство та послідовність військових звань визначаються відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до п.82 Положення №1115/2009 військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів. Така переатестація може здійснюватися лише за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаді, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину.
Військові звання в порядку переатестації присвоюються також військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.
Пропозиції щодо переатестації готуються при розгляді питання про прийняття на військову службу за контрактом та подаються для прийняття рішення, зокрема, на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - Голові Державної прикордонної служби України.
Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.2012р. №771, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.10.2012р. за №1758/22070, затверджено Інструкцію про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України. (далі - Інструкція №771)
Пунктом 1.1. Інструкції  №771 визначено, що атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об`єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.
Згідно п.3.1 Інструкції №771 процес атестування військовослужбовця передбачає: складання на військовослужбовця, який підлягає атестуванню, уповноваженою на те цією Інструкцією посадовою особою службової характеристики та висновку за нею (далі - атестаційний висновок) і їх оформлення на атестаційному листі; узгодження атестаційного висновку зі старшими прямими начальниками військовослужбовця; прийняття рішення відповідною атестаційною комісією; затвердження рішення атестаційної комісії уповноваженою посадовою особою; реалізацію атестаційного висновку.
Відповідно до п.4.1. Інструкції №771 на підставі аналізу виконання військовослужбовцем, що атестується, визначених посадовою інструкцією обов`язків, його ділових та особистих якостей посадова особа, яка складає службову характеристику та атестаційний висновок або погоджує їх, зазначає в атестаційному листі атестаційний висновок, а атестаційна комісія шляхом відкритого голосування приймає одне з таких рішень:
а) при плановому первинному атестуванні: гідний присвоєння первинного офіцерського звання; присвоєння первинного офіцерського звання є недоцільним;
б) при плановому періодичному, а також позаплановому атестуванні: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає.
Пунктом п.4.2. Інструкції №771 передбачено, що у разі зазначення в атестаційному листі уповноваженою посадовою особою висновку або прийняття атестаційною комісією рішення займаній посаді відповідає можуть бути зазначені додаткові рекомендації: гідний висунення на вищу посаду (із зазначенням посади); гідний включення до кадрового резерву на керівну посаду (із зазначенням посади); доцільно направити на навчання до вищого військового навчального закладу чи на курси підвищення кваліфікації (перепідготовки) і в який строк; доцільно призначити на рівну посаду (із зазначенням підстав та мети переміщення - службова необхідність, проведення планової заміни, для більш доцільного використання тощо); доцільно укласти новий контракт про проходження військової служби (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом другим пункту 1.4 розділу І цієї Інструкції); гідний зняття накладеного дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (у разі проведення атестації з підстав, передбачених абзацом шостим пункту 1.4 розділу І цієї Інструкції).
Відповідно до п.4.9. Інструкції №771 затверджена атестація доводиться військовослужбовцю у 10-денний строк після надходження атестаційного листа до органу Держприкордонслужби. Особа, яку атестовано, ознайомившись із затвердженою атестацією, ставить в атестаційному листі свій підпис і зазначає дату ознайомлення.
Як вже зазначалося колегією суддів, 17.04.2022р. за №12/2405-22-Вих ІНФОРМАЦІЯ_2 матеріали щодо прийняття на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового звання офіцерського складу в порядку переатестації головного сержанта ОСОБА_1 згідно з перерахованими додатками.
За результатами розгляду відповідних матеріалів у розділі 2 атестаційного листа  про присвоєння офіцерського звання в порядку переатестації начальником Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України генерал-майором ОСОБА_4 19.04.2022р. зазначено «Гідний присвоєння офіцерського звання «старший лейтенант» у порядку переатестації».
Матеріали щодо присвоєння ОСОБА_1 військового звання «старший лейтенант» в порядку переатестації з висновком від 19.04.2022р. Південним регіональним управлінням  Державної прикордонної служби України 20.04.2022р. за №12/1618-22-Вих перенаправлено на адресу Адміністрації Державної прикордонної служби України.
Відповідні матеріали надійшли до Адміністрації Держприкордонслужби 22.04.2022р.
З вказаного слідує, що з дати складення протоколу наради командування ІНФОРМАЦІЯ_2 №11 про затвердження пропозицій щодо присвоєння первинних офіцерських звань та проведення переатестації військовослужбовців (05.04.2022р.) до дати отримання матеріалів щодо присвоєння ОСОБА_1 військового звання «старший лейтенант» в порядку переатестації Адміністрацією Державної прикордонної служби України (22.04.2022р.) пройшло 17 днів.
А відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість позову ОСОБА_1 в частині вимог про визнання протиправними дій ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не своєчасного направлення до Південного регіонального управління (м.Одеса) Державної прикордонної служби України матеріалів атестування в 2022 році, а також про визнання протиправними дій Південного регіонального управління (м.Одеса) Державної прикордонної служби України щодо не своєчасного направлення до Адміністрації Державної прикордонної служби України матеріалів атестування ОСОБА_1 в 2022 році.
Стверджуючи про несвоєчасне направлення відповідачами матеріалів про присвоєння військового звання в порядку переатестації в порядку підпорядкованості  позивач не здійснює посилання на норми Положення №1115/2009 та/або Інструкції №771, якими встановлено відповідні строки та які було не дотримано 25 прикордонним загоном та Південним регіональним управлінням (м.Одеса) Державної прикордонної служби України.
Листом від 28.04.2022р. за №12-10434/0/6-22-Вих Адміністрація Держприкордонслужби матеріали щодо присвоєння військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації головному сержанту ОСОБА_1 (П-031379) повернула до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України без реалізації з посиланням на неможливість проведення такої переатестації відповідно до абзацу другого пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009.
Адміністрація Держприкордонслужби виходила з того, що службові обов`язки за посадою заступника начальника застави вогневої підтримки  прикордонної комендатури швидкого реагування не є спорідненими з тими, які виконував ОСОБА_1 за однією з посад, що передбачала спеціальне звання.
ОСОБА_1 не погоджується з таким рішенням Адміністрації Держприкордонслужби, стверджує про спорідненість службових обов`язків за посадами, у зв`язку з чим просить суд зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України переглянути Розділ 4 атестаційного листа щодо ОСОБА_1 за протоколом атестаційної комісії в 2022 році з урахуванням висновків  щодо спорідненості спеціальності та освітньо-кваліфікаційного рівня.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких вимог позивача, оскільки посада заступника начальника застави вогневої підтримки прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 не є спорідненою (однотипною) з посадою інспектора - вибухотехніка сектору забезпечення вибухотехніки вибухотехнічного відділу ГУНП України у Луганській області, яку ОСОБА_1 виконував за посадою, що передбачала спеціальне звання, враховуючи, що обов`язки за вказаними посадами не є спорідненими (однотипними). 
Зазначене підтверджується відповідними посадовими інструкціями, копії яких наявні в матеріалах справи, та не спростовано апелянтом. 
А відтак, Адміністрація Держприкордонслужби правомірно повернула матеріали щодо присвоєння військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації головному сержанту ОСОБА_1 без їх реалізації з посиланням на абзац другий пункту 82 Положення №1115/2009, яким обов`язковою умовою присвоєння військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, військових звань в порядку переатестації визначено призначення їх на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 висновків суду першої інстанції в цій частині не спростовують. 
Поряд з цим, не вдаючись до правової оцінки висновків суду першої інстанції щодо правомірності дій відповідачів при проведенні переатестації позивача у 2021 році колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
За загальним правилом, наведеним у ч.2 вказаної статті Кодексу, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Наведені положення кореспондуються із приписами ч.3 ст.122 КАС України,згідно яких для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно ч.5 ст.122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
При цьому, пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України публічну службу визначено як діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Оскільки спір у даній справі пов`язаний з проходженням ОСОБА_1 військової служби, яка в розумінні п.17 ч.1 ст.4 КАС України є публічною, тому для звернення до суду встановлено місячний строк, який обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
З позовом про оскарження дій відповідачів щодо проведення атестації ОСОБА_1 у 2021 році останній звернувся до суду в листопаді 2022 року. При цьому, позивач стверджує, що ним не пропущено строк звернення до суду, оскільки до його відома не доведено рішення, прийняте за наслідками відповідної атестації. 
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів позивача, оскільки строк звернення до адміністративного суду обчислюється з дня ухвалення відповідного рішення, вчинення дій, допущення бездіяльності, а у випадку відсутності у особи відповідної інформації - з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Доказами того, що особа знала про порушення своїх прав, є, зокрема, умови, за яких вона мала реальну можливість дізнатися про порушення своїх прав.
Якщо цей день встановити точно неможливо, строк обчислюється з дня, коли особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав (свобод чи інтересів).
Поняття «повинна була дізнатись», використане у КАС України, слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. 
Отже, законодавець виходить не тільки з факту безпосередньої обізнаності особи про факти порушення її прав, а й об`єктивної можливості цієї особи знати про такі факти.
Порівняльний аналіз словоформ «дізналася» і «повинна була дізнатися» дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх прав. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
Як вбачається з матеріалів справи, 15.04.2022р. ОСОБА_1 звернувся до заступника начальника загону коменданту прикордонної комендатури швидкого реагування ІНФОРМАЦІЯ_2 полковника ОСОБА_3 із рапортом щодо клопотання перед вищим командуванням розглянути питання про присвоєння йому військового звання «старший лейтенант» у порядку переатестації з спеціального звання «старший лейтенант поліції» у відповідності до п.82 Положення №1115/2009.
Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що позивач був обізнаний про дії/бездіяльність в процесі проведення переатестації у 2021 році, за наслідками якої ОСОБА_1 не присвоєно військове звання «старший лейтенант», про наявність будь-якого прийнятого рішення його не повідомлено, що стало підставою для виявлення ним бажання щодо проходження переатестації у 2022 році.  
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази звернення до квітня 2022 року позивача до відповідачів із запитами про прийняте рішення за наслідками атестації в 2021 році, вжиття ним заходів щодо отримання інформації про результати розгляду атестаційних матеріалів, що свідчить про небажання дізнатися про наявність ймовірного порушення прав, які підлягають захисту в судовому порядку.
Позивач в даному випадку мав дійсну можливість своєчасно реалізувати своє право на звернення до суду, однак допустив необґрунтоване зволікання, яке унеможливлює і не виправдовує втручання у принцип юридичної визначеності стосовно виниклих правовідносин.
З урахуванням установлених обставин справи, часу, що минув, а також пропорційності та юридичної визначеності, колегія суддів доходить висновку, що позивачем пропущено строк звернення з даним позовом до суду в частині позовних вимог, заявлених за 2021 рік, та не наведено обґрунтувань щодо наявності поважних причин пропуску такого строку, які б стали підставою для його поновлення.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що пропущення строків звернення до адміністративного суду не є безумовною підставою для застосування наслідків порушення цих строків, оскільки суд може визнати причину пропуску таких строків поважною і в такому випадку справа розглядається і вирішується в порядку, встановленому КАС.
Поважними причинами визнаються лише ті обставини, які були чи об`єктивно є непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулась з адміністративним позовом, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили своєчасне звернення до суду. Такі обставини мають бути підтверджені відповідними та належними доказами
Водночас, обов`язок доведення обставин, з якими сторона пов`язує поважність причин пропуску строків звернення до суду, покладається на особу, яка звернулась до суду.
Помилково вважаючи, що ним не пропущено строк звернення до суду заяву про поновлення строку звернення до суду із зазначенням поважних причин його пропуску ОСОБА_1 до суду не подав.
При цьому, на обставини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду посилався ІНФОРМАЦІЯ_2 та подавав до суду першої інстанції клопотання від 26.12.2022р. про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропущенням процесуальних строків звернення до суду, яке судом першої інстанції не розглянуто.
Наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду визначені у статті 123 КАС України.
Згідно з частинами третьою та четвертою статті 123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
За правилами пункту 8 частини першої статті 240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 319 КАС України передбачено, що рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Враховуючи, що позивач пропустив строк для звернення до суду в частині позовних вимог, які стосуються проведення атестації у 2021 році, і не зазначив поважних причин для його поновлення, а судом першої інстанції не вирішувалося питання щодо поновлення ОСОБА_1 строку звернення до суду, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення позовної заяви у відповідній частині без розгляду на підставі п.8 ч.1 ст.240 КАС України.
В іншій частині оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року підлягає залишенню без змін. 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 240, 308, 311, 317, 319, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія судів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , заявлених з приводу проходження ним атестації у 2021 році.
Позов ОСОБА_1  у відповідній частині залишити без розгляду.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
                                                            Повний текст судового рішення виготовлений 20 червня  2023 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук   

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова