ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5329/23 Справа № 175/2362/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Новік Л.М. Суддя у 2-й інстанції - Никифоряк Л. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд колегією суддів у складі:

судді-доповідача  - Никифоряка Л.П.,
суддів - Гапонова А.В., Новікової Г.В.,
за участі секретаря судового засідання - Драгомерецької А.О.,

розглянувши відкрито в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду в місті Дніпро справу, що виникла з цивільних правовідносин за позовом  ОСОБА_1 до  ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей, в якій подано апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року, -

                                                         В С Т А Н О В И В:

У серпні 2022 року  ОСОБА_1  звернулася в суд з позовом до  ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дітей.
В обґрунтування позовних вимог заявник посилалась на те, що 12 вересня 2009 року між нею та відповідачем був укладений шлюб, зареєстрований Амур-Нижньодніпровським відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції, актовий запис № 901. Від шлюбу сторони мають неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Позивачка вказувала, що їх донька, у зв`язку з особливостями здоров`я та прив`язаністю, близкістю гуртків та кола спілкування, проживає разом з нею за адресою її реєстрації та перебуває на її утриманні і вихованні. Син проживає разом з батьком за адресою його реєстрації, перебуває на його утриманні і вихованні.
На виконання досягнутої домовленості, 20 липня 2022 року між сторонами був укладений договір про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участі батьків у їх вихованні, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Старовою О.С. та зареєстрований в реєстрі за № 385.
Позивачка зазначала, що подружні стосунки з відповідачем припинені в листопаді 2021 року, на теперішній час вони мешкають окремо, спільного господарства не ведуть. З часом вони втратили почуття любові і поваги один до одного, збереження сім`ї є неможливим та буде суперечити інтересам кожного з них та інтересам їх дітей.
Ураховуючи викладене, позивачка заявила вимогу про розірвання укладеного між сторонами шлюбу, інша вимога зводилась до того, щоб після розірвання шлюбу спільну доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити проживати з матір`ю ОСОБА_1 , а спільного сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити проживати з батьком ОСОБА_2 .

Рішенням Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року позов задоволено частково. Розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який зареєстрований Амур-Нижньодніпровським відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції, актовий запис № 901 від 12 вересня 2009 року.
У задоволенні позову в частині визначення місця проживання дітей відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, виклала вимогу про скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей та ухвалення нового судового рішення, яким позов в цій частині задовольнити.
В обґрунтування скарги позивачка посилається на те, що сторони дійшли згоди про місце проживання дітей, проте суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей, оскільки відсутність спору між сторонами щодо визначення місця проживання дітей не може бути підставою для відмови у задоволенні таких вимог.

Відповідач своїм правом, передбаченим статтею 360 ЦПК України, не скористався та відзиву на апеляційну скаргу не подавав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони у справі повідомлені належним чином у відповідності до вимог статей 128-130 ЦПК України, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень та довідкою про доставку електронного листа і смс-повідомлення.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги та меж, в яких повинна здійснюватися перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи, що рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року оскаржується лише в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей, тому в іншій частині апеляційному перегляду не підлягає з огляду на положення статті 367 ЦПК України.

Судом першої інстанції установлено, що факт перебування сторін у шлюбних відносинах підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу серія НОМЕР_1 , актовий запис № 901 від 12 вересня 2009 року, внесений Амур-Нижньодніпровським відділом реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції (а.с.10).

Від шлюбу сторони мають неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво про народження серії НОМЕР_2 , видане 24 квітня 2012 року Амур-Нижньодніпровським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Дніпропетровського міського управління юстиції у Дніпропетровській області, актовий запис № 590 від 24.04.2012 року (а.с.12), та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 , видане 29 серпня 2017 року Індустріальним районним у місті Дніпрі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, актовий запис № 478 від 29 серпня 2017 року (а.с.11).

Відповідно до нотаріально посвідченого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Старовою О.С. договору про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участі батьків у їх вихованні, сторони визначили, що ОСОБА_3 буде перебувати на утриманні матері, буде виховуватись нею та проживати разом з нею, а ОСОБА_2 буде перебувати на утриманні батька, буде виховуватись ним та проживати разом з ним (а.с.13-16).

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову в частині визначення місця проживання дітей, виходив з відсутності між сторонами спору щодо місця проживання дітей чи будь-яких порушень нотаріально посвідченого договору.

Проте, суд апеляційної інстанції не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Пунктами 1, 2 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, передбачено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Дитині забезпечується такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов`язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом.

У статті 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування (стаття 18).

ЄСПЛ зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).

Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.

Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України "Про охорону дитинства").

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про охорону дитинства" на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.

Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.

Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.

У статті 160 СК України зазначено, що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.

Встановлено, що сторони від шлюбу мають неповнолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.11,12).

20 липня 2022 року між сторонами укладено договір про визначення місця проживання дітей, умов їх утримання та участі батьків у їх вихованні, посвідчений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області Старовою О.С. та зареєстрований в реєстрі за № 385 (а.с.13-16).

Відповідно до пункту 1.1 Договору сторони визначили, що ОСОБА_3 буде перебувати на утриманні матері, буде виховуватись нею та проживати разом з нею, а ОСОБА_2 буде перебувати на утриманні батька, буде виховуватись ним та проживати разом з ним.

Главою 2 Договору передбачено вичерпний перелік прав та обов`язків батьків, у разі порушення визначених главою 2 пунктів, спори вирішуються згідно з пунктом 3.6 даного договору.

Відповідно до пункту 3.6 Договору спори, що виникають між сторонами, вирішуються ними шляхом переговорів, а у випадку неможливості вирішити конфлікт - в судовому порядку відповідно до чинного законодавства України.

У постанові від 15 січня 2020 року у справі № 200/952/18 (провадження № 61-14859св19) Верховний Суд зазначив, що за загальним правилом за відсутності спору щодо того, з ким із батьків будуть проживати неповнолітні діти, суд може вирішити питання про залишення проживання дитини разом із матір`ю чи батьком одночасно з вимогою про розірвання шлюбу. У разі наявності такого спору між батьками суд повинен роз`яснити сторонам порядок вирішення питання про визначення місця проживання дитини.

Однак, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей, оскільки відсутність спору між сторонами щодо визначення місця проживання дітей не може бути підставою для відмови у задоволенні таких вимог. З визначенням місця проживання дитини пов`язано вирішення батьками питань щодо утримання й виховання дитини.

Встановлено, що між сторонами на момент розгляду справи судом першої інстанції був відсутній спір щодо місця проживання дітей, такий позов ані позивач, ані відповідач не пред`являли, суд його не вирішував.

Відповідач не подавав до суду першої інстанції заперечень проти залишення доньки проживати разом із матір`ю, не доводив, що місцем проживання дитини після припинення фактичних шлюбних відносин подружжя є місце проживання батька.

Встановивши зазначені обставини, враховуючи положення укладеного між сторонами нотаріально посвідченого договору, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що проживання доньки разом із матір`ю, а сина разом із батьком відповідатиме найкращим інтересам дітей, їх стану здоров`я, не порушуючи нормальних звичних для них умов.

Залишення доньки проживати разом із матір`ю не свідчить, що суд вирішив позов про визначення місця проживання дитини, оскільки суд лише констатує з ким залишається проживати дитина після розірвання шлюбу, не змінюючи при цьому її місце проживання, оскільки, як встановлено, після припинення фактичних шлюбних відносин донька залишилася проживати разом із матір`ю, а син разом із батьком.

Саме з такого розуміння вищезазначених обставин та норм матеріального права виходить суд апеляційної інстанції, та вважає що суд першої інстанції в частині доводів що стали предметом апеляційного оскарження не виконав вимоги про законність та обґрунтованість рішення суду, висновки суду в частині позовних вимог щодо визначення місця проживання дітей, в задоволенні яких судом відмовлено, здійсненні з недотриманням норм матеріального права, що відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування судового рішення в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей, визначивши місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . В решті рішення суду не було предметом перегляду судом апеляційної інстанції та законність і обґрунтованість рішення суду не перевірялась.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).

Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, а розмір судового збору при зверненні з апеляційною скаргою складав 2 977,00 грн., то з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1  підлягає стягненню судовий збір за апеляційну інстанцію в розмірі, що підтверджений позивачкою.

Керуючись ст. 259, 268, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -

                                                           П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2023 року в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дітей - скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в цій частині.

Визначити місце проживання  ОСОБА_3 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Визначити місце проживання  ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з батьком ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 .

В решті рішення залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 2 977,00 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 13 червня 2023 року.

Судді: