ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" червня 2023 р.           Справа№ 910/13478/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Гаврилюка  О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Ткаченка Б.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Ніконенко Є.С.
за участю представників сторін
від позивача: не зявився;
від відповідача: Васянович Т.В. (в залі суду);
вільний слухач: Стовбуха Д.В. (в залі суду);
розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023
у справі № 910/13478/22 (суддя Пукас А.Ю.)
за позовом   Фізичної особи-підприємця Луцик Мирослави Миронівни
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет»
про  стягнення 1 030 581,33 грн,-

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду 

До господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Луцик Мирослави Миронівни (далі за текстом - ФОП Луцик М.М., позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (далі за текстом - ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», відповідач, замовник) про стягнення заборгованості в загальному розмірі 1  030 581, 33 грн, яка складається із суми основного боргу - 538 200 грн та штрафних санкцій - 492 381, 33 грн за неналежне виконання відповідачем умов договору № LAV-21/11/2018 про надання послуг від 21.11.2018 (далі за текстом - договір від 21.11.2018), право вимоги за яким до позивача перейшло за договором відступлення права вимоги (цесія) № 1 від 17.11.2022 (далі за текстом - договір від 17.11.2022).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним на підставі договору від 17.11.2022 набуто право вимоги до відповідача за неналежне виконання договору від 21.11.2018 в частині не здійснення оплати за Актом приймання-передачі виконаних робіт від 16.02.2021 (далі за текстом - Акт від 16.02.2021) за надані ТОВ «Аспект Інвестбуд» (далі за текстом - виконавець) послуги з технічного нагляду за експлуатацією газоспоживчого обладнання на об`єкті відповідача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі №  910/13478/22 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Луцик Мирослави Миронівни до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» про стягнення 1  030 581,33 грн відмовлено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Фізична особа підприємець Луцик Мирослави Миронівни звернулась до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу та відкрити провадження; визначити розгляд апеляційної скарги у формі загального позовного провадження; скасувати рішення Господарського суду Київської області від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Підстави апеляційної скарги обґрунтовані наступними доводами.
На думку скаржника, суд першої інстанції помилково дійшов висновку щодо простоти справи, не було враховано складність справи та бажання позивача залучити свідків для всебічного та повного розгляду справи.
Також на думку скаржника, судом було помилково зроблено висновок про те, що послуги з технічного нагляду за експлуатацією споживчого обладнання відповідача, встановленого на об`єкті відповідача, були проведені в рамках іншого договору, а саме відповідно до договору № LAV-27/06/2018 від 27.06.2018.
Скаржник вказує на те, що не суперечить вимогам чинного законодавства по закінченню терміну дії договору створення одного акту приймання-передачі виконаних робіт до договору № LAV-21/11/2018 про надання послуг від 21.11.2018, а оплата наданих послуг не помісячно, а одним платежем після виконання договору, не суперечить чинному законодавству України.
Скаржник вважає, що судом безпідставно відмовлено в дослідженні та оцінюванні електронної переписки, оскільки у даній переписці вбачається, що ОСОБА_1 був технічним директором на об`єкті, а його підпис стоїть на всіх електронних листах, тому, посилання суду про те, що ОСОБА_1 не є відповідальною особою від відповідача, оскільки не був у штаті товариства власника об`єкта, на якому проводились роботи, не відповідає дійсності, і скаржник був позбавлений права залучити ОСОБА_1 у якості свідка, оскільки справа розглядалась у спрощеному провадженні.

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду, вказав на те, що в позовній заяві позич жодним чином не просив суд першої інстанції розглядати справу в порядку загального провадження та/або викликати свідків; скаржник не подавав до Господарського суду міста Києва жодних клопотань про виклик свідків та/або розгляд справи з викликом сторін у порядку загального провадження, доказом чого є відсутність таких клопотань у справі №  910/13478/22; таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено у оскаржуваному рішенні про те, що позивачем не вчинено жодних процесуальних дій задля реалізації власного твердження (не надано заяви свідка та не подано клопотань про виклик).
Також хибними є доводи скаржника про безпідставність розгляду справи №  910/13478/22 в порядку спрощеного провадження без виклику сторін, враховуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 12 ГПК України, оскільки ціна позовних вимог у справі №  910/13478/22 становила 1 030 581,33 грн, що менше за п`ятсот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відповідач вказує на те, що з аналізу тексту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції не робив висновків про надання послуг з технічного нагляду за експлуатацією газоспоживного обладнання за договором підряду № LAV-27/06/2018, як необґрунтовано вказує скаржник, натомість судом аналізуються доводи обох сторін, а також надається правова оцінка наявним у справі доказам.
Відповідач зазначає, що позивачем, із визначеного додатком № 3 списку 9-ти журналів, для підтвердження доводів позовної заяви не надано до матеріалів справи №  910/13478/22 жодного журналу з наведеного переліку. 
Відповідач наголошує на тому, що наданий позивачем до матеріалів справи акт прийому-передачі від 16.02.2021, не відповідає вимогам первинного документа, оскільки не містить таких обов`язкових реквізитів, як зміст та обсяг господарської операції, особистого підпису або інших даних особи, яка приймала участь у здійсненні господарської операції від відповідача, а також печатки відповідача, з огляду на здійснення відповідачем господарської діяльності з використанням печатки.
Відповідач вказує на те, що наявність листування не доводить і не обґрунтовує безпідставні твердження позивача про те, що станом на 16.02.2021 (в момент вручення стороною ТОВ "Аспект Інвестбуд" акту послуг ОСОБА_1) він був відповідальною особою, працівником, або уповноваженим представником відповідача, крім того, надані позивачем роздруківки листування стосуються іншого хронологічного періоду часу (кінець 2017- перша половина 2018) та не містять підпису або інших ідентифікуючої відправника ознак.
Також відповідач наголошує на тому, що відповідно до офіційної довідки ТОВ "Ріал Істейт Ф.К.А.У.", підтверджується, що ОСОБА_1 був працівником ТОВ "Ріал Істейт Ф.К.А.У.", де працював на посаді керівника департаменту проектування до 04.06.2021, включно, натомість, згідно із довідкою відділу кадрів відповідача, у період з 01.01.2021 по 31.12.2021, серед працівників відповідача не було осіб з прізвищем та ініціалами ОСОБА_1, в тому числі особа з таким прізвищем/ініціалами не працювала у відповідача технічним директором. Крім того, особа "ОСОБА_1" не вказувалась в додатку № 1 до договору № LAV-21/11/2018 "Перелік відповідальних осіб за договором".
Скаржник вказує на те, що позивачем не надано жодних доказів щодо підстав датування виконавцем акту прийому-передачі послуг датою 16.02.2021, що на 1 рік 1 місяць та 16 днів пізніше, ніж кінцева дата надання послуг згідно із договором № LAV-21/11/2018 про надання послуг від 21.11.2018.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу передачі судової справи №   910/13478/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 в засіданні 19.04.2023.
У судовому засіданні 19.04.2023 сторони заяви про продовження строку розгляду апеляційної скарги у справі № 910/13478/22.
На підставі ст.ст. 202, 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 задоволено заяву про продовження строку розгляду справи №   910/13478/22. Оголошено перерву у розгляді справи № 910/13478/22 за апеляційною скаргою Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 до 06.06.2023.
Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа №  910/13478/22 розглядалась протягом розумного строку.

Явка учасників справи та позиції учасників справи

Представник позивача у судове засідання 06.06.2023 не з`явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином.
Представник відповідача у судовому засіданні 06.06.2023 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вбачається із матеріалів справи, між ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» та ТОВ «Аспект Інвестбуд» укладено договір від 21.11.2018, відповідно до пункту 1.1. якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання надавати замовнику послуги з технічного нагляду за експлуатацією газоспоживного обладнання замовника (далі - послуги), а замовник зобов`язується примати та оплачувати надані послуги.
Обладнання знаходиться на об`єкті замовника, що розташований за адресою: м. Львів, проспект Чорновола, 16-і (пункт 1.3. договору від 21.11.2018).
На об`єкт (в приміщення котельної) здійснюється допуск лише уповноважених працівників виконавця, які мають всі необхідні та належні документи, що надають право виконувати роботи (надавати послуги), передбачені умовами даного договору. У випадку, якщо представник виконавця не має право надати такі види робіт (послуг), замовник має право не допускати таких осіб до виконання робіт (надання послуг).
Згідно пункту 2.1. договору від 21.11.2018 представники виконавця, зобов`язані: регулярно оглядати котли в робочому стані; щоденно в робочі дні перевіряти записи в журналі і розписуватись в ньому; проводити роботу з персоналом по підвищенню його кваліфікації та здійснювати нагляд за експлуатацією обладнання котельні та процесом розпалювання та інше згідно підпунктом 2.1.2 даного пункту.
Відповідно до п. 2.4. договору від 21.11.2018 виконавець самостійно визначає порядок роботи його фахівців та графік їх виходу на об`єкт замовника з тим, щоб забезпечити контроль та нагляд за належним функціонуванням газоспоживаючого обладнання та твердопаливної котельні.
Згідно із п. 2.5. договору від 21.11.2018 представники виконавця при кожному відвідуванні замовника фіксують в змінному журналі відвідування, час прибуття та відбуття і завіряють зазначені дані своїми підписами, в журнал повинні вноситись інші відомості, передбачені нормативними документами.
Представники виконавця ведуть змінний журнал для записів результатів перевірки котлів і котельного устаткування, водовказівних приладів, сигналізаторів граничних рівнів води, манометрів, запобіжних клапанів, живильних пристроїв засобів автоматики, а також тривалості продування котлів та їх чищення, про що ті, хто здає зміну і приймають зміну, повинні обов`язково розписуватись у відповідних журналах.
Реєстрація консультацій, наданих за телефоном або по електронній пошті, ведеться представником виконавця самостійно (пункт 2.6. договору від 21.11.2018).
Як погоджено сторонами розділом 3 договору від 21.11.2018 ціна договору складається із сум оплат, що здійснені замовником виконавцю за надані послуги, протягом строку дії даного договору на підставі підписаних сторонами актів прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) та становить - 538 200 грн, в тому числі ПДВ 20% - 89 700 грн. (пункт 3.1.).
Щомісячна плата за послуги виконавця становить 41 400 грн, в т.ч. ПДВ 20% - 6 900 грн. (пункт 3.2.).
Оплата послуг здійснюється на підставі підписаного сторонами акту прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) протягом 10 календарних днів з дати підписання акту прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) (пункт 3.3.).
Згідно з п. 6.1.1 договору від 21.11.2018 виконавець направляє замовнику два примірники акта прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) із зазначенням обсягу наданих послуг. Такий акт складається на підставі даних книги (журналу) реєстрації викликів.
Замовник протягом п`яти робочих днів з дня отримання від виконавця акта прийому-передачі (виконаних робіт), за умов відсутності заперечень щодо обсягу та якості надання послуг, приймає у виконавця та підписує наданий останнім акт прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт і надсилає виконавцю один підписаний примірник акту прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) (пункт 6.1.2. договору від 21.11.2018).
Пунктом 6.1.3. та 6.1.4 договору від 21.11.2018 визначено, що за наявності у замовника заперечень щодо обсягу або якості наданих послуг, останній зобов`язаний у строк, визначений в пункті 6.1.2. цього договору для підписання акта прийому-передачі наданих (виконаних робіт), надати виконавцю свої обґрунтовані зауваження в письмовій формі.
У випадку вмотивованої відмови замовника від приймання наданих послуг за даним договором сторонами складається спільний акт із вказівкою недоліків, які необхідно усунути та із зазначенням строків їх усунення. Після усунення виконавцем недоліків здавання-приймання наданих послуг здійснюється сторонами у порядку, передбаченому пунктами 6.1.1.- 6.1.3. цього договору.
Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019 включно. Послуги надаються з 01.12.2018 по 31 грудня 2019 включно (пункт 7.1. договору від 21.11.2018).
Згідно із розділом 11 договору від 21.11.2018 додатками до нього є: додаток № 1 «Перелік відповідальних осіб за договором»; додаток № 2 «Графік та періодичність надання послуг»; додаток № 3 «Перелік експлуатаційно-технічної документації»; додаток № 4 «Перелік обладнання».
Відповідно до додатку № 1 до договору від 21.11.2018 визначено список відповідальних осіб: з боку виконавця - Антонів Володимир, з боку замовника - Гладкий І.
Згідно із додатком № 2 до договору від 21.11.2018 погоджено Графік технічного обслуговування, а саме цілодобове обслуговування (технічний нагляд за експлуатацією газоспоживаючого обладнання) операторами виконавця за період з грудня 2018 по грудень 2019.
Додатком № 3 до договору від 21.11.2018 сторонами погоджено, що склад, форма і зміст експлуатаційно-технічної документації мають відповідати актуальним на час надання послуг нормативним документам, які регламентують експлуатацію обладнання, а саме:
1. Змінний журнал (приймання-передачі зміни; перевірка справності дії манометрів, запобіжних клапанів, покажчиків рівня води, робота живильних насосів, т.д.).
2. Журнал розпоряджень.
3. Журнал перевірки газового обладнання.
4. Журнал для запису результатів огляду і перевірки справності КВПіА.
5. Журнал перевірки справності автоматики безпеки козлів котельні.
6. Журнал хімічного контролю якості води котельні (п. 13.5 НПАОП 0.00-1.26- 96).
7. Журнал виявлених дефектів газоспоживаючого обладнання, газових мереж та іншого обладнання.
8. Агрегатний журнал (фіксація всіх ремонтів котлів).
9. Журнал експлуатації теплових мереж.
Згідно із додатком № 4 до договору від 21.11.2018 сторонами в переліку закріплено 3 види обладнання.
В подальшому між позивачем (цесіонарій) та виконавцем (цедент) укладено договір від 17.11.2022, відповідно до пункту 1 умов якого цедент відступає цесіонарієві, а цесіонарій набуває право вимоги, належне цедентові, і стає кредитором за договором №  LAV-21/11/2018 про надання послуг від 21.11.2018, укладеним між цедентом і Товариством з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (ЄДРПОУ 35442481) (надалі іменується - «Боржник»).
Відповідно до п. 2 договору від 17.11.2022 цесіонарій набуває право вимагати від боржника належного виконання таких обов`язків: а) сплати боржником основного боргу, належного цеденту (за договором про надання послуг - виконавцем) в сумі 538 200,00 грн, в т.ч. ПДВ 89 700,00 грн; б) сплата боржником нарахованих штрафних санкцій за невчасну оплату виконаних робіт згідно невиконаного зобов`язання в сумі 492 381,33 грн.
До цесіонарія переходить зазначене право вимоги цедента в обсязі та на умовах, що існують на момент укладання договору від 17.11.2022.
Пунктом 3 договору від 17.11.2022 визначено, що право вимоги, що відступається цесіонарієві, засвідчується договором, зазначеним в пункту 1 (договір від 21.11.2018) та актом прийому - передачі наданих послуг (виконаних робіт) від 12.12.2019.
Позивач звертаючись до суду з даним позовом посилається на перехід до нього на підставі договору від 17.11.2022 права вимоги до відповідача за неналежне виконання ним умов договору від 21.11.2018 в частині не здійснення оплати отриманих від виконавця послуг (виконаних робіт).
Як вбачається з матеріалів справи та згідно доданих до позовної заяви доказів, виконавцем виставлено відповідачу за договором від 21.11.2018 акт від 16.02.2021, з якого вбачається, що вартість виконаних робіт щодо здійснення технічного нагляду за експлуатацією газоспоживаючого обладнання на об`єкті замовника, що розташовані за адресою: м. Львів, пр.-т. Чорновола, 16-і становить 538 200 грн, в тому числі ПДВ 20% - 89 700 грн.
Вказаний акт від 16.02.2021 містить підпис лише виконавця, а також відмітку про вручення останнього технічному директору ОСОБА_1
Згідно із доводами позивача, ОСОБА_1 є технічним директором відповідача та уповноваженою особою для отримання акту від 16.02.2021.
На підтвердження обставин перебування вказаної особи працівником відповідача позивач посилається на електронні переписки між відповідальними особами за будівництво об`єкту за адресою м. Львів, пр.-т. Чорновола, 16-і, яку прирівнює до електронних доказів та в яких зазначено, що ОСОБА_1 є технічним директором відповідача.
Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що долучені до відзиву договір підряду № LAV-27/06/2018 від 27.06.2018 та договір від 21.11.2018 поруч з підписом уповноваженої особи відповідача (Гонсальвес Домінік) стоїть підпис ОСОБА_1, як особи яка візувала документи до моменту їх підписання керівником.
Відтак, позивач наполягає на тому, що датою отримання акту від 16.02.2021 представником відповідачем є саме 16.02.2021.
Відповідач заперечуючи щодо дати отримання ним акту від 16.02.2021 зазначає, що ОСОБА_1 не є і не був станом на 16.02.2021 уповноваженим представником та/або технічним директором відповідача, в тому числі і не перебував серед працівників Відповідача в період з 01.01.2021 та 31.12.2021.
На підтвердження зазначеного відповідачем додано до відзиву на позовну заяву довідку № б/н від 27.12.2022 за підписом начальника підрозділу по роботі з персоналом ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».
Крім того, відповідач у своєму відзиві стверджує, що вказаним товариством не видавалися довіреності на представництво інтересів останнього на ім`я ОСОБА_1, а вказана особа не міститься в переліку відповідальних осіб замовника згідно із додатку №  1 до договору від 21.11.2018.
Додатково відповідачем не заперечується наявність такої електронної переписки , водночас звертається увагу суду на те, що із наданих Позивачем роздруківок електронних переписок з ОСОБА_1 вбачається напис назви іншого товариства - «ТОВ «Ріал Істейт Ф.К.А.Ц», яке відповідно не є стороною за спірним договором та не є стороною у даній справі, а така переписка датована2017 роком, в той час як спірний договір укладено 21.11.2018.
Так, згідно наданого ТОВ «Ріал Істейт Ф.К.А.Ц» листа вих. № 869 від 24.01.2023 (у відповідь на лист Відповідача вих. № 4417 від 23.01.2023) та доданої до нього довідки від 23.01.2023 за підписом інспектора з кадрів вказаного товариства ОСОБА_1 в період з 01.01.2021 по 04.06.2021 перебував на посаді керівника департаменту проектування ТОВ «Ріал Істейт Ф.К.А.Ц», що займалося будівництвом об`єкта Відповідача.
Водночас, враховуючи відсутність оплати від відповідача за актом від 16.02.2021, позивачем 05.09.2022 здійснено направлення останнього на адресу відповідача поштовим повідомленням № 7903514988795, яке згідно рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення та згідно доводів відповідача отримано останнім 05.09.2022.
Так, у відповідності до вимог пункту 6.1.2 договору від 21.11.2018 відповідачем листом від 07.09.2022 вих № 8/9 повідомлено виконавця про відмову від підписання Акту від 16.02.2022 із зазначенням причин такого не підписання, а відтак і про відсутність підстав для здійснення оплати за договором від 28.11.2018.
Серед причин не підписання відповідачем Акту від 16.02.2022 зазначено:
- акт надано з порушенням строків та порядку надання актів прийомі - передачі наданих послуг (виконаних) робіт, що визначений договором від 21.11.2018;
- акт не відповідає вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»;
- послуги не були надані належним чином згідно обов`язків виконавця, передбачених договором від 21.11.2018.
Також, відповідачем у поданих заявах по суті спору зазначається про не надання виконавцем послуг за договором взагалі, що виключає можливість стягнення заявленої заборгованості.
Докази направлення листа відповідача від 07.09.2022 вих. № 8/9 поштовим повідомленням № 7900900361447 містяться в матеріалах справи, а обставини його отримання виконавцем та позивачем не заперечуються, при тому, що згідно трекінгу з сайту Укрпошти дане поштове повідомлення отримано одержувачем (виконавцем) 22.09.2022.
В подальшому виконавець звертався на адресу відповідача із претензією № 74 від 15.09.2022 з вимогою погасити існуючу заборгованість з огляду на відсутність вмотивованої відмови замовника від підписання акту від 16.02.2021.
З огляду на наявність вмотивованої відмови відповідача від підписання акту від 16.02.2021, сторонами не складно спільний акт із вказівкою недоліків, з метою їх подальшого усунення як це передбачено пунктом 6.1.4. договору.
Таким чином, відповідач стверджує, що листом від 07.09.2022 вих. № 8/9 ним надано вмотивовану відмову від підписання акту від 16.02.2021, що відповідно виключає можливість здійснення оплати по ньому.
При цьому відповідач у поданих заявах по суті спору звертає увагу суду на те, що акт від 16.02.2021 не є належним доказом існування у нього заборгованості з огляду на наступне:
- акт виставлено виконавцем 16.02.2021, тобто вже після закінчення дії договору від 28.11.2018 (31.12.2019);
- акт не містить даних щодо обсягу наданих виконавцем послуг за договором від 28.11.2018 та види наданих послуг, відповідно за які повинна бути здійснена оплата;
- акт містить в цілому суму, яка є ціною договору від 28.11.2018, в той час як пунктом 3.2. останнього визначено форму оплати - щомісячна оплата саме за надані послуги, які згідно із доводами відповідача не надавалися виконавцем в межах вказаного договору.
Натомість позивачем, в якості доказів надання виконавцем послуг в межах договору від 21.11.2018 до позову додано: журнал сервісного обслуговування руфтопів, сервісне обслуговування паливної та теплової мережі, сервісного обслуговування насосної.
Зазначені журнали розпочато 14.12.2018 та містять відмітки про здійснення виконавцем планових оглядів (щомісячно) на об`єкті відповідача, кількість яких та факт надання якої (послуги) також підтверджується підписом представник замовника (відповідача).
Згідно із доводами відповідача зазначені вище журнали, які також додані позивачем до позову були складені між сторонами в межах та результаті виконання іншого договору - договору підряду № LAV-27/06/2018 від 27.06.2018, за яким у виконавця виникали саме гарантійні зобов`язання з усунення недоліків і дефектів щодо виконаних будівельно-монтажних робіт, серед яких є влаштування мереж вентиляції, кондиціонування, водопостачання, каналізації та системи газопостачання низького тиску, а відтак зазначені в журналах роботи ним виконувалися проте в межах іншого договору.
Перелік експлуатаційно-технічної документації (журнали), яка ведеться сторонами в межах виконання договору від 21.11.2018 закріплена додатком № 3 до нього та складається з 9-ти журналів, серед яких відсутні журнали, які надані позивачем до матеріалів справи в обґрунтування власних доводів.
Як зазначається відповідачем та що також вбачається із матеріалів справи, між сторонами не існувало домовленостей щодо зменшення переліку експлуатаційно-технічної документації з 9-ти до 4-ох журналів, оскільки матеріали справи не містять відповідних доказів, а тому такі аргументи позивача не є обгрунтованими.
Крім того із наявних у справі журналів судом вбачається за можливе встановити, що виконавцем не надавалися послуги технічного нагляду (особисте чергування операторів виконавця з дотриманням 12-ти годинних змін роботи) цілодобово, як передбачалося договором від 21.11.2018 згідно додатку № 2, що саме по собі виключає факт належного виконання умов такого договору.
Таким чином, доводи відповідача зводяться до відсутності в нього підстав для здійснення оплати за договором від 21.11.2018 на підставі акту від 16.02.2021, що також виключає можливість нарахування позивачем пені та інфляційних втрат.
Посилання позивача у відповіді на відзив на те, що відповідачем в усних домовленостях неодноразово визнавалась заявлена до стягнення заборгованість, не є підтверджені належними та допустимими доказами у справі.
Позивач стверджує, що виконавцем продовжувалося надання послуг (виконання робіт) за договором від 21.11.2018 всупереч тому, що відповідач маніпулював виконавцем та вдавався до обману щодо підписання актів, що в результаті призвело до складання одного загального (кінцевого) акту від 16.02.2021 за результатами виконання даного договору з подальшим його врученням відповідальній та уповноваженій особі відповідача (ОСОБА_1) для підписання, однак, зазначені доводи позивача також не підтверджені документально, оскільки позивачем не надано доказів того, що відповідач вчиняв дії щодо уникнення від підписання актів, а також не надано доказів виставлення виконавцем щомісячних актів приймання-передачі наданих послуг та вручення їх відповідачу у належний спосіб.
Як вже зазначалось, на підставі укладеного між виконавцем та позивачем договору від 17.11.2022 до останнього перейшло право вимоги (права кредитора) до відповідача за договором від 21.11.2018 в частині сплати відповідачем суми основного боргу - 538 200 грн та штрафних санкцій - 492 381,33 грн (пункт 2 договору від 17.11.2022).
Право вимоги, що відступається позивачу засвідчується договором № LAV-21/11/18 від 21.11.2018 та актом прийому-передачі наданих послуг (виконаних робіт) від 12.12.2019.
Однак, до матеріалів справи надано акт від 16.02.2021, а в договорі від 17.11.2022 сторонами визначено акт від 12.12.2019.
Згідно із повідомленням виконавця № 85 від 17.11.2022 відповідача повідомлено про укладення договору від 17.11.2022 про відступлення права вимога позивачу та необхідність погашення існуючої заборгованості.
Докази направлення вказаного повідомлення Відповідачу містяться в матеріалах справи, при тому що факт його отримання та порядок переходу права вимоги від виконавця до позивача відповідачем не заперечується.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України)  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є, договори та інші правочини.
Згідно із ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Загальні підстави та порядок заміни кредитора у зобов`язанні визначені статтею 512 ЦК України, в силу якої кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 514 ЦК України).
Відповідно до статті 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.
Первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення (статті 517 ЦК України).
Тобто, відступлення права вимоги за своєю суттю означає договірну передачу зобов`язальних вимог первісного кредитора новому кредитору. Заміна кредитора у зобов`язанні допускається протягом усього часу існування зобов`язання, якщо це не суперечить договору та не заборонено законом.
Отже, як вбачається із матеріалів справи, до позивача перейшло право вимоги до відповідача (боржника) за договором від 21.11.2018, в межах сум, які є предметом розгляду даної справи, у зв`язку із чим, необхідно встановити обставини виконання сторонами умов договору від 21.11.2018 та виникнення у відповідача обов`язку здійснити оплату за вказаним договором.
Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно із ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Так, відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Як вбачається із матеріалів справи, п. 3.2. договору від 21.11.2018 сторонами погоджувалася щомісячна оплата послуг виконавця, натомість до матеріалів справи надано лише один акт від 16.02.2021, в якому зазначено загальну ціну такого договору - 538 200 грн, а щомісячні акти приймання-передачі наданих послуг які згідно із доводами позивача ним виставлялися в матеріалах справи відсутні.
Відтак, доводи позивача щодо не підписання відповідачем актів, складання яких передувало складанню акту від 16.02.2021, не є підтверджені належним чином, у зв`язку з чим суд вказує, що виконавцем за результатами виконання договору від 21.11.2018 складено лише один акт майже після 2-ох років закінчення строку дії вказаного договору.  
Так, відповідач зазначає, що із акту від 16.02.2021 не вбачається за можливе встановити який обсяг послуг (робіт) виконавцем надано протягом строку дії спірного договору, при тому що згідно пункту 6.1.1 останнього акт прийому-передачі наданих послуг складається на підставі даних книги (журналу) реєстрації викликів, який відсутній в матеріалах справи, що також унеможливлює встановити судом обсяг наданих відповідачу послуг, натомість згідно із п.п. 2.5. та 2.6. договору від 21.11.2018 ведення журналу, а саме реєстрація консультацій по телефону та відвідувань представниками виконавця об`єкту замовника покладається саме на виконавця.
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про неналежність наданих позивачем журналів, доданих до позовної заяви, як доказів на підтвердження виконання робіт виконавцем, оскільки ведення останніх не погоджено сторонами, при тому що такі журнали не визначені сторонами згідно додатку 3 до договору від 21.11.2018.
Крім того, в доданих позивачем журналах містяться відмітки про закінчення надання послуг раніше ніж це передбачалося договором від 21.11.2018, а саме журнал сервісного обслуговування руфтопів - останній запис 26.09.2019, сервісне обслуговування паливної та теплової мережі - 17.10.2019, сервісного обслуговування насосної - 17.07.2019, в той час як згідно пункту 7.1. вказаного договору послуги мають надаватися до 31.12.2019, які в цілому і складають ціну такого договору в розмірі 538 200 грн.
Також, із вказаних журналів вбачається, що виконавцем не надавалися послуги цілодобового технічного нагляду за експлуатацією газоспоживного обладнання замовника в період з грудня 2018р. по грудень 2019р., як це погоджено сторонами у графіку технічного обслуговування (додаток № 2 до договору).
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту виконання виконавцем договору від 21.11.2018, а відтак і не доведено виникнення у відповідача обов`язку з оплати таких послуг, а акт від 16.02.2021 не відповідає вимогам первинного документа, які визначені частиною 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Також, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що вручення акту ОСОБА_1 не є належним врученням акту відповідачу, оскільки згідно із довідкою відповідача № б/н від 27.12.2022 вказана особа за період 2021 року не перебувала серед працівників ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет», а станом на 16.02.2021 перебував на посаді іншої юридичної особи, яка не є стороною по даній справі, у зв`язку із чим, надані Позивачем роздруківки електронних переписок з ОСОБА_1 не є належними доказами в межах даної справи, враховуючи ту обставину, що відповідно до офіційної довідки ТОВ "Ріал Істейт Ф.К.А.У.", підтверджується, що ОСОБА_1 був працівником ТОВ "Ріал Істейт Ф.К.А.У.", де працював на посаді керівника департаменту проектування до 04.06.2021, включно, натомість, згідно із довідкою відділу кадрів відповідача, у період з 01.01.2021 по 31.12.2021, серед працівників відповідача не було осіб з прізвищем та ініціалами ОСОБА_1 , в тому числі особа з таким прізвищем/ініціалами не працювала у відповідача технічним директором. Крім того, електронна адреса ОСОБА_1 не визначена офіційною адресою відповідача для листування, натомість перелік відповідальних осіб відповідача закріплено додатком № 1 до договору від 21.11.2018, а особа " ОСОБА_1 " не вказувалась в додатку № 1 до договору № LAV-21/11/2018 "Перелік відповідальних осіб за договором". 
Отже, належною датою отримання відповідачем акту від 16.02.2021 є саме 05.09.2022, який направлявся позивачем поштовим повідомленням № 7903514988795.  
Так, відповідачем за результатом отримання акту від 16.02.2021 в межах договору від 21.11.2018, а саме відповідно до положень пункту 6.1.3 останнього надано вмотивовану та обґрунтовану відмову від підписання наданого акту, за результатам якої сторони у відповідності до пункту 6.1.4 повинні були б скласти спільний акт із вказівкою недоліків, які підлягають усуненню, з огляду на те, що Позивач стверджує, що послуги за спірним договором виконавцем надавалися в повному обсязі.
Однак, сторонами, в тому числі і виконавцем, всупереч існування перед ним  заборгованості з боку відповідача, за твердженням виконавця, не вчинено жодних дій щодо врегулювання питання оплати наданих, за твердженням виконавця, відповідачу послуг.
Отже, в матеріалах справи відсутні належні докази надання позивачем послуг відповідачу, у зв`язку із чим, у відповідача не виник обов`язок здійснити оплату таких послуг, що відповідно свідчить про відсутність порушень умов вказаного договору відповідачем та, відповідно, виключає можливість нарахування позивачем пені та інфляційних втрат.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, з огляду на те, що позивачем не доведено факту порушення відповідачем умов договору від 21.11.2018, в частині не здійснення ним оплати за надані виконавцем послуги (виконані роботи) згідно Акту від 16.02.2021, а відтак право вимоги позивача, яке останній набув на підставі договору від 17.11.2022 не є обґрунтованим та підтвердженим належними та допустимими доказами, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі №  910/13478/22 відсутні.
Доводи скаржника про безпідставність розгляду справи № 910/13478/22 в порядку спрощеного провадження без виклику сторін є необґрунтованими, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 12 ГПК України, оскільки ціна позовних вимог у справі № 910/13478/22 становила 1 030 581,33 грн, що менше за п`ятсот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22.
Враховуючи обставини справи, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін, що були покладені в основу оскаржуваного судового рішення, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994; п. 29-30), однак, це право не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Проніна проти України" від 18.07.2006; п. 23; рішення у справі "Hirvisaari v. Finland" ("Хірвісаарі проти Фінляндії; п. 32). 
Враховуючи встановлені обставини справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що наведене місцевим судом мотивування є достатнім для обґрунтування свого рішення за аргументами та доказами, які наявні у матеріалах справи. При цьому, рівень деталізації судом своїх доводів в будь-якому разі не призвів до неправильного вирішення справи, тому підстави для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22, відсутні.
З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, що такі аргументи враховані апеляційним судом, при цьому оскаржуване рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).
Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній  скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.
Таким чином, апеляційна скарга Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі №  910/13478/22 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі №  910/13478/22 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця Луцик Мирослави Миронівни на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2023 у справі № 910/13478/22  залишити без змін.
3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Справу № 910/13478/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України. 
Текст постанови складено та підписано 27.06.2023. 

Головуючий суддя                                                                      О.М. Гаврилюк 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                Б.О. Ткаченко