Справа № 133/3665/21
Провадження № 22-ц/801/22/2023
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Пєтухова Н. О.
Доповідач:Шемета Т. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року	Справа № 133/3665/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді Шемети Т. М. (суддя – доповідач),
суддів: Ковальчука О. В., Панасюка О. С.,
секретар судового засідання Куленко О. В. 
учасники справи: 
позивач (особа яка подала апеляційну скаргу) ОСОБА_1 ,
відповідач Заклад дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 4 цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 червня 2022 року, постановлене у складі судді Пєтухової Н. О. в м. Козятин, дата складення повного судового рішення відповідає даті його постановлення, -
встановив:
29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувсь до Козятинського міськрайонного суду Вінницької області з позовом до Закладу дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення його від роботи, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
Позов мотивований тим, що з 2020 року він працює у заклад дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації на посаду сторожа з навантаженням 1 ставка з оплатою згідно з 2 тарифним розрядом. В листопаді 2021 року відповідач порушив його право на працю та 08 листопада 2021 року видав наказ про відсторонення його від роботи через відсутність щеплення проти SARS-CoV-2. Такий наказ він вважає незаконним, оскільки він порушує гарантоване йому Конституцією України право на працю. Зауважує, що за відмову вакцинуватись від COVID-19 відсторонення від роботи працівників, навіть закладів освіти законодавством про працю, не передбачено. Наразі вакцинація від COVID-19 є добровільною.
28 січня 2022 ОСОБА_1 подав заяву про зміну предмету позову (а.с. 59 – 62), у якій висував вимогу: визнати наказ № 236-к від 30 грудня 2021 року про відсторонення його від роботи незаконним та скасувати цей наказ; поновити ОСОБА_1 на роботі сторожем у закладі дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації; стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 08.11.2021 року по 09.02.2022 року включно в сумі 34 716, 88 грн. В цій заяві ОСОБА_1 посилається на те що 31 грудня 2021 року йому було направлено відповідачем листа № 107 від 30 грудня 2021 року, яким повідомлялося про його відсторонення від роботи відповідно до наказу № 236-к від 30 грудня 2021 року. Проте, з якого саме періоду було його відсторонено від роботи не вказано ані в наказі, ані в листі. 06 січня 2022 року відповідачем був направлений лист, яким його повідомляли, що наказом № 230-к від 24.12.2021 року скасовано наказ № 206-к від 05.11.2021 року «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535». Отже, відповідач вказував, що його роботодавець допустив суттєву помилку при написанні наказу про відсторонення № 206-к від 05.11.2021 року, а саме у зазначені правової підстави, вирішив таким шляхом виправити цю помилку і скасував вказаний наказ, видавши новий наказ про відсторонення його - ОСОБА_1 . При цьому, наказ № 236-к від 30.12.2021 року належним чином йому не вручений, на ознайомлення не надавався, він не розписувався про ознайомлення із таким наказом, а лише отримав його поштою. Погодитися із таким наказом не може, так як він не відповідає вимогам законодавства, вважає відсторонення безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства. Звертає увагу на те, що за відмову вакцинуватись від COVID-19 відсторонення від роботи працівників, навіть закладів освіти, законодавством про працю не передбачено. Наразі вакцинація від COVID-19 є добровільною. Вказує, що законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначені хвороби, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, але законом не визначено обов`язковість вакцинації коронавірусної хвороби (COVID-19). Відповідно до п. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст. 46 КЗпП та Наказу № 2153, Постанови № 1096 з 08.11.2021 відповідачу необхідно було: 1. Виконати норми Наказу № 2153 та Постанови № 1096 шляхом: оформлення наказу на підприємстві про обов`язковість щеплення, порядок надання підтверджувальних документів та наслідки невиконання, з обов`язковим ознайомленням працівників; письмового повідомлення працівників під підпис про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з проханням надати в строк до 07.11.2021 документи, що підтверджують щеплення, або довідку лікаря про абсолютне протипоказання із зазначенням, що в разі ненадання документів працівник може бути тимчасово відсторонений; фіксування факту відмови або ухилення від щеплення; оформлення наказу про відсторонення працівників, встановлення строку відсторонення та умов про оплату праці (без збереження зарплати або із її збереженням) з обов`язковим ознайомленням працівників. Однак, відповідачем не приймався такий наказ про обов`язковість щеплення працівників, в усякому разі, його з ним не ознайомлювали під розпис.
Відтак, враховуючи викладене, вважає, що у наказі № 236-к від 30.12.2021 про відсторонення його від роботи не зазначено причин відсторонення саме ОСОБА_1 від роботи, а також відсутні посилання на будь-які випадки, передбачені у тому числі положеннями ст. 46 КЗпП України, які б надавали право відсторонювати працівника від роботи. Таким чином, вищевказаний наказ відповідача про відсторонення від виконання своїх функціональних обов`язків позивача є незаконним.
Відповідно до довідки № 1459 від 17.11.2021 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 становить 8 482 гривні 29 коп., відтак, середньоденна заробітна плата складає 394, 51 грн. З 08.11.2021 року, він був відсторонений, до дня судового засідання 09.02.2022 року минуло 88 днів. Тому вважає, що за період вимушеного прогулу відповідач має сплатити йому середній заробіток в розмірі 34 716, 88 грн.
Рішенням Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 червня 2022 року позовну заяву залишено без задоволення.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що директор Закладу дошкільної освіти № 535 має обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, а також повноваження та обов`язок щодо контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень та повноваження на відсторонення від роботи працівників за наявності певних обставин. Відсторонення ОСОБА_1 від роботи було здійснено на підставі положень чинного законодавства.
Оскільки вимога про визнання протиправним і скасування наказу від 30.12.2021 року № 236-к задоволенню не підлягає, тому не підлягає задоволенню вимога про поновлення його на роботі і стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за час відсторонення у розмірі 34 761, 88 грн.
Не погодившись із таким рішенням, 22 липня 2022 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просить скасувати рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 червня 2022 року та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, а саме: визнати незаконним та скасувати наказ № 236-к від 30 грудня 2021 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року по 01.03. 2022 року без утримання податку й інших обов`язкових платежів.
Основні доводи апеляційної скарги зводяться до того що наказ № 236-к від 30.12.2022 року про відсторонення його від роботи є незаконним, оскільки приймався на виконання незаконних нормативних актів КМУ та МОЗУ, та протиправним, так як скасувавши наказ № 206-к від 05.11.2021 року наказом від 24.12.2021 року відповідач привів у відповідність свої незаконні дії щодо відсторонення працівників від роботи через невакцинацію від COVID-19, а тому вважає, що у наказі № 236-к від 30.12.2021 року про відсторонення його від роботи не зазначено причин відсторонення від роботи саме ОСОБА_1 . Вказує, що цей наказ не містить дати з якої працівник відсторонюється від роботи, а відтак вважає, що від виконання своїх посадових обов`язків він був відсторонений ще з 08.11.2021 року. Крім того, судом не досліджувалось чи був належним чином вручений йому оскаржуваний наказ, стверджує, що він з ним не ознайомлений, та що у нього був відсутній час для прийняття рішення щодо вакцинації або надання відповідних документів про протипоказання або відповідних пояснень. Вважає, що в оскаржуваному рішенні не було відображено факт надання ним 29.10.2021 року, у передбачений Законом спосіб, обґрунтованих пояснень з приводу відмови від щеплення проти коронавірусної хвороби (COVID-19).
Зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишено те, що скасувавши наказ № 206-к від 05.11.2021 року наказом від 24.12.2021 року, він не отримав пропозиції від роботодавця приступити до виконання посадових обов`язків та фактично не приступив до їх виконання, а тому вважає логічним та правильним стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу без утримання податку й інших обов`язкових платежів з моменту його незаконного відсторонення, а саме: з 08.11 2021 року.
Вказує, що з 01 березня 2022 року його було допущено до виконання посадових обов`язків наказом № 16/2-К.
03 серпня 2022 року від Закладу дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає, що рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 червня 2022 року є законним та обґрунтованим, а тому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а оскаржуване рішення залишити без змін. 
16 березня 2023 року Закладом дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації подано додаткові пояснення з проханням врахувати позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 14 грудня 2022 року (справа № 130/3548/21).
В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його представник адвокат Кучер Г. М. підтримали викладене в апеляційній скарзі, просили її задовольнити.
Представник Закладу дошкільної освіти № 535 Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Ухвалене у справі рішення суду першої інстанції у повній мірі відповідає вимогам закону.
       По справі встановлено наступні обставини та відповідні їм правовідносини:
-згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 27.09.1991 року, ОСОБА_1 з 10.03.2020 прийнятий на роботу в ЗДО № 535 м. Києва на роботу сторожем, відповідно до Наказу № 37-к від 03.03.2020 року (а.с. 5 – 9).
-Згідно наказу № 37-к від 03.03.2020 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу сторожем з 10.03.2020 з навантаженням 1 ставка з оплатою згідно з 2 тарифним розрядом. Виплату здійснювати в межах фонду заробітної плати, затвердженого на 2020 рік (а.с. 11).
-ОСОБА_1 відповідно до повідомлення Закладу дошкільної освіти № 535 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 6 від 01.11.2021 року повідомлено, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти (а.с. 12).
-Наказом № 206-к від 05.11.2021 року про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535 – ОСОБА_1 , сторожа, відсторонено від роботи з 08.11.2021 року на час відсутності документа, який підтверджує щеплення вакцини проти COVID-19, або документа про абсолютні протипоказання від щеплень без збереження заробітної плати до усунення причини відсторонення. Вказано про можливість відновити у виконанні посадових обов`язків до закінчення карантинних обмежень у випадку: вакцинування проти COVID-19 або надання ПЛР тесту кожні 72 години, або довідки ЛКК про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595, або документа, який підтверджує перенесену короновірусну хворобу, який згенерований через портал ДІЯ та дає право на відтермінування від вакцинації на встановлений чинним законодавством термін (а.с. 13).
-Заробітна плата позивача складає за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року в сумі 50893,75 грн, що підтверджується довідкою про заробітну плату та інші доходи № 1459 від 17.11.2021 року (а.с. 14).
-ОСОБА_1 є пенсіонером, про що свідчить пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 серії НОМЕР_3 від 08.11.2012 року, та отримує пенсію по інвалідності 3 групи, загальне захворювання (а.с. 15).
-Наказом № 171к від 27.10.2021 року Закладу дошкільної освіти № 535 про обов`язковість профілактичних щеплень працівникам закладу дошкільної освіти наказано ознайомити всіх невакцинованих працівників закладу дошкільної освіти з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням; попередити про можливі дії адміністрації по відстороненню працівників від роботи згідно чинного законодавства щодо працівників закладу дошкільної освіти, які до 07.11.2021 року не дадуть зазначених документів щодо вакцинації, або довідки ЛКК про абсолютні протипоказання від вакцинації відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. Проінформувати, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме страхові внески за відсторонених осіб на соціальне страхування (а.с. 40 – 41).
-29.10.2021 року сторожа ЗДО № 535 ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом МОЗ «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 та пункту Постанови КМУ від 09.12.2020 року № 1236, відповідно до якого з 08.11.2021 року на період дії карантину щеплення від COVID-19 є обов`язкове для працівників закладів освіти. До 07.11.2021 року всі працівники закладу повинні надати документ, який підтверджує наявність профілактичних щеплень від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку до проведення щеплень; ОСОБА_1 відмовився підписатись під наказом щодо ознайомлення, про що було складено акт № 1 від 29.10.2021, який підписано членом ПК – ОСОБА_2 , завгоспом - ОСОБА_3 , сторожем - ОСОБА_4 , директором ЗДО № 535 - ОСОБА_5 (а.с. 43). 
-Протоколом загальних зборів трудового колективу закладу дошкільної освіти № 535 № 3 від 26.10.2021 року в присутності 29 чоловік ухвалено з 08.11.2021 року відсторонити від роботи без збереження заробітної плати, без оплати листів непрацездатності та без збереження страхового стажу на період відсторонення тих працівників, які не нададуть відповідні документи щодо вакцинації, чи абсолютних протипоказань від вакцинації відповідного зразка ЛКК до 07.11.2021 року (а.с. 44 – 46).
-Наказом № 230-К від 24.12.2021 року скасовано наказ від 05.11.2021 року № 206-к «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535 (а.с. 47).
-Листом за вихідним № 98 від 24.12.2021 ОСОБА_1 повідомлено, що наказом від 24.12.2021 року № 230-к скасовано наказ від 05.11.2021 року № 206-к «Про відсторонення від роботи працівників ЗДО № 535»; також у листі зазначено про необхідність працівникам закладів освіти зробити щеплення проти COVID-19; відмова або ухилення від такого щеплення є підставою для його відсторонення від роботи; запропоновано позивачеві пройти відповідне щеплення та надати на підтвердження цього довідку, сертифікат або надати довідку про протипоказання до щеплення (а.с. 50).
-Згідно з наказом № 236-к від 30.12.2021 року Закладу дошкільної освіти № 535, ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з ухиленням від обов`язкового щеплення проти COVID-19 на строк до проведення такого щеплення, але не більше ніж до закінчення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 (а.с. 64).
-Згідно з повідомленням Дошкільного навчального закладу № 535 № 107 від 30.12.2021 року, ОСОБА_1 направлено копію наказу від 30.12.2021 № 236-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » та роз`яснено, які потрібні документи для допуску до роботи (а.с. 63).
-Згідно з наказом від 01 березня 2022 року № 16/2-к Закладу дошкільної освіти № 535, визнано таким що втратив чинність наказ № 236-к від 30.12.2021 та допущено ОСОБА_1 до роботи на період дії воєнного стану в Україні (а.с. 105).
-Між сторонами виник спір з приводу законності відсторонення працівника від роботи через відмову вакцинуватися. 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Згідно із частиною 1 статті 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до статті 4 КЗпП України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Згідно частини 1 статті 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Отже, цей перелік не є вичерпним та за змістом вищеназваної статті КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені законодавством, тобто певним нормативним документом (Постанова КЦС у складі ВС від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
Тлумачення поняття «законодавство» було здійснено Конституційним Судом України у рішенні від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 ЗУ «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Статтею 1 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що протиепідемічні заходи – це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб").
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зауважила, що положення абзацу шостого частини першої статті ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19.
Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 ЗУ «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника (п.11.35 цієї Постанови).
Відтак правильним є висновок суду першої інстанції, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 від роботи був прийнятий на виконання приписів нормативно-правових актів.
В Україні втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», а прийняті на його виконання Постанови КМУ, Накази МОЗ є лише способом реалізації законодавчого припису, тому висновок суду першої інстанції, що питання обов`язкової вакцинації для працівників певних установ та організацій не врегульовано на законодавчому рівні, – є невірним. 
У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.
За змістом абзацу третього статті 1 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.
Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 у пункті 13.14 виснувала, що не вбачає підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у згаданій постанові констатувала, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням (п.14.9).
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Верховний Суд при розгляді справ неодноразово робив висновки про перевагу суспільних інтересів над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.
Про це, зокрема, йдеться у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 квітня 2019 року у справі № 682/1692/17, в якій зазначено, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі № 331/5291/19, від 20 березня 2018 року у справі № 337/3087/17, від 08 лютого 2021 року у справі № 630/554/19 .
Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
З огляду на викладене, обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно наказу МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається, наказом 37-к від 03.03.2020 року ОСОБА_1 прийнятий на роботу сторожем з 10.03.2020 з навантаженням 1 ставка з оплатою згідно з 2 тарифним розрядом (а.с. 11).
Згідно з повідомленням Закладу дошкільної освіти № 535 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 6 від 01.11.2021 року адресованим ОСОБА_1 , з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153 такі працівники повинні до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року № 595. Якщо до цієї дати він не надає один із зазначених документів, 08 листопада 2021 року буде відсторонений від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року № 1645-111 (а. с. 12). З цим повідомленням ОСОБА_1 ознайомлений, про що свідчить його підпис.
Суд першої інстанції вірно встановив, що за характером виконуваних обов`язків сторожа закладу, який є закладом дошкільної освіти, які пов`язані з контактами з дітьми, працівник контактує з усіма учасниками освітнього процесу, якими відповідно до ст. 27 ЗУ «Про дошкільну освіту» є: діти, вихованці, педагогічні працівники, вихователі, батьки, та ін. Позивач підлягав обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовився від проходження вакцинації, тому суд дійшов правильного висновку про те, що відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив його від роботи на час до проведення щеплення. 
З урахуванням того, що посада сторожа закладу дошкільної освіти не передбачає можливості організації виконання позивачем дистанційної чи надомної роботи, працівник має безпосередній контакт з усіма учасниками освітнього процесу, тому допущення до роботи осіб, які не мають обов`язкових щеплень, є неприпустимим ще й з огляду на необхідність забезпечення безперервного освітнього середовища.
Судом першої інстанції враховано, що держава, встановивши відсторонення працівників навчальних закладів від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що відсторонення від роботи хоча й мало наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я не лише його, але й дітей, з якими він контактує в силу свого місця роботи.
У спірних правовідносинах апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст.43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений, позивач, будучи пенсіонером, не був позбавлений матеріального утримання. Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей. 
За таких обставин керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу відповідача від 30 грудня 2021 року № 236-к, а оскільки вимоги про поновлення на роботі та стягнення невиплаченої заробітної плати є похідними, то суд обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Вирішуючи спір, який виник між сторонами справи, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив обставини справи та наявні у справі докази, надав їм належну оцінку, у результаті чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не знайшли своє підтвердження, судове рішення судом першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду без змін.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). Відтак апеляційним судом дано оцінку основним аргументам, викладеним в апеляційній скарзі та відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов висновку, що рішення Козятинського міськрайонного суду від 30 червня 2022 року слід залишити без змін, а подану ОСОБА_1 апеляційну скаргу – без задоволення.
Вирішуючи питання судових витрат, з урахуванням положень статті 141ЦПК України та того, що апеляційна скарга ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, понесені нею судові витрати у зв`язку з переглядом справи у апеляційному суді, слід залишити за нею. 
Доказів понесення відповідачем судових витрат в апеляційній інстанції матеріали справи не містять.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 30 червня 2022 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча                                                                   Т. М. Шемета

Судді                                                                                  О. В. Ковальчук

                                                                                О. С. Панасюк